Ciência Política

sexta-feira, 28 de março de 2008 às 15:38

Legalidade

 

Tópicos gerais:

Tópicos por seção:

  1. Acepção comum da palavra legalidade
  2. Diferenças entre os dois tipos de poder
  3. Estado legal-racional
  4. Legibus solutus

A legalidade na era clássica era o ideal de isonomia dos gregos.

Princípios formadores da legalidade de Norberto Bobbio:

  1. O príncipe não é mais “legibus solutus”
  2. Relação do príncipe com seus súditos: governo das leis por meio de promulgação, e apenas excepcionalmente por decreto, leis com validade para todos e nunca apenas para grupos particulares muito menos para indivíduos específicos.
  3. Aplicação das leis em casos particulares: as decisões judiciais devem ser fundamentadas de acordo com o ordenamento jurídico vigente. Sua definição máxima é “nullum crimen, nulla poena, sine lege.”

Acepção comum da palavra legalidade: tudo aquilo que está em conformidade com a lei. O que estiver, será considerado “legal”. Mas não é nesse conceito que trabalharemos; o significado que usaremos está bastante distinto daquele do senso comum. Não tomaremos a legalidade como a existência de uma ordem legal, um conjunto de leis e a conseqüente obediência delas; para haver o princípio da legalidade num Estado, é necessário que, além do ordenamento jurídico, haja a garantia de direitos individuais e que o poder dos governantes esteja limitado. O Princípio da Legalidade está ligado às ideias do constitucionalismo. Nem todos os Estados do mundo adotaram o constitucionalismo, portanto, o Princípio da Legalidade não foi adotado neles; hoje, tratam-se de menos de cem países.

Apesar de que todo o Estado do mundo atual tem sua própria Constituição, nem todos eles são Estados constitucionais. Isso porque há uma definição certa para constitucionalismo. O Estado constitucional deve atender a algumas premissas básicas. Quando um regime autocrático elabora um pacote de leis e o chama de constituição, nem todos tomarão como certa a denominação dada. Em resumo: possuir uma constituição não significa que o Estado seja constitucional.

Na Constituição Federal brasileira de 67 havia princípios constitucionais, que organizavam as funções do Estado. Essas funções estavam relacionada naquele documento que fora chamado constituição. No entanto, na linguagem dos constitucionalistas, não se tratava de uma constituição porque não havia a garantia de direitos individuais nem estava prevista a limitação dos poderes do governante. O poder era, de fato, arbitrário: o executivo decretava o recesso do legislativo para assumir, ele próprio, as funções legislativas. Em relação ao judiciário, o executivo cassava e exonerava juízes que não lhes agradassem, ou seja, o executivo também conseguia controlar o judiciário, deixando claro que separação de poderes, naquele contexto, era algo na prática impensável.

Já a Constituição Federal de 88 garante os direitos individuais e também limita o poder do governante, então podemos dizer que o Brasil é um Estado constitucional, ou ainda, Estado de Direito, ainda que não seja um dos melhores exemplos vistos no mundo. Um exemplo grosseiro: o direito à liberdade de expressão. Parafraseando: “é garantida a liberdade de expressão [...] na forma da lei.” Temos a evidência de que uma das principais liberdades do cidadão brasileiro é a de se expressar, mas com observância às leis complementares. Por exemplo: “futebol é coisa para macho.” Esta frase é prejudicial e aquele que a proferiu acaba de cometer crime de injúria, previsto no art. 140 do Código Penal. Portanto, essa frase não mais se encaixa naquilo que pode ser livremente expresso, como perguntou um inconseqüente aluno de nossa turma.

Anterior à própria promulgação da Constituição francesa de 1791 houve criação da carta de direitos do cidadão. Essa carta era típica das ideias do constitucionalismo, baseadas nas teorias de Locke. Só poderia haver Estado constitucional enquanto Estado de Direito na medida em que o Estado limita o poder dos governantes e garante os direitos dos indivíduos.

O Estado da legalidade permite o uso do poder discricionário, mas jamais do arbitrário. Onde há arbitrariedade não pode haver legalidade.

O Estado Legal precisa de reconhecimento internacional para ser considerado Estado de legalidade. A ONU não faz essa distinção, pois, dessa forma, mais da metade dos países ficariam fora dela, ao passo que a OEA, a Organização dos Estados Americanos, por pressão norte-americana anti-Cuba, só admite Estados da legalidade.

A palavra constituição em si leva a equívocos. O que ela quer dizer? A princípio, quer dizer que ali, naquele documento, estão estabelecidas as prerrogativas, os modos de funcionamento do Estado. Mas, a partir da era moderna, surgiu uma nova linguagem, chamada constitucionalismo, para ordenar melhor os conjuntos de leis.

Diferenças entre os dois tipos de poder:

O Princípio da Legalidade existe há pouco tempo; a formação da legalidade é recente, apesar do Estado já ter mais de 5000 anos. O primeiro Estado de direito, ou Estado constitucional, foi criado na era moderna: a começar pela Inglaterra, após a revolução gloriosa de 1688.

Estado legal-racional: conceito criado por Max Weber. O Estado no qual impera o princípio da legalidade é considerado Estado constitucional, e também se aceita falar em “Estado Legal”, mas cuidado: essa nomenclatura é perigosa porque os Estados não-constitucionais teriam que ser denominados “Estados ilegais”, expressão que assume aspecto pejorativo.

Exemplo de irracionalidade: o AI nº 5, especialmente o seu artigo 5º.

Legibus solutus: legislador absoluto; príncipe: aquele que detém a soberania, a prerrogativa de poder para legislar. Nesta acepção, “príncipe” não necessariamente diz respeito a apenas um soberano, também pode se referir ao grupo no poder. No Estado constitucional, o príncipe legisla apenas eventualmente e as leis devem ser promulgadas, ou seja, passadas pela apreciação de outro poder antes de entrar em vigor.

Nas ditaduras brasileiras os poderes não eram independentes. O judiciário era um fantoche na mão do presidente. Logo, em nenhuma das duas havia o Princípio da Legalidade. Vargas, no Estado Novo, era um legibus solutus.

O Estado Legal também deve exercer seu poder jurisdicional de maneira fundamentada nos casos em que o direito de um indivíduo é violado por outro indivíduo. Ou seja, não se pode decidir arbitrariamente, apenas discricionariamente.