Precisamos saber para a prova de 9/6: entender as teorias críticas sobre o Direito, mas sem detalhes fortes. Precisamos saber por que existiu a teoria crítica, o que ela fez, qual foi o referencial dela, saber que ao longo do tempo já se pensou e ter consciência que, ao estudar o Direito de hoje, passamos pela influência de várias teorias críticas.
Hoje começamos a Dogmática: o Direito que existe.
Tópicos:
Introdução às fontes de
Direito
“Fonte”
lembra de onde algo surgiu. No caso do Direito, é de onde
vai surgir o Direito,
simplesmente. Já temos uma ideia sobre fontes de Direito,
não ordenadamente,
mas temos uma noção: “quais
são as origens das normas”, por exemplo,
é uma
questão pertinente.
Quando
falamos também em teorias das fontes de Direito, devemos ter
em mente que cada
um dos estudiosos dará seu pensamento pessoal sobre o
Direito, o seu
entendimento. Como já falamos de diferentes autores e
diferentes pensamentos, o
Direito também será um universo multifacetado,
passível de múltiplas
interpretações; ele não é
uma ciência exata.
Teremos
muitas situações nas quais diferentes
doutrinadores se referirão ao mesmo
assunto de modo diferente. Portanto, ao ler qualquer livro de Direito,
devemos
encontrar algum enfoque diverso daquele que lemos anteriormente para um
assunto
já tratado. Portanto, não se espantem; vejam,
antes de tudo, como o autor
chegou àquele raciocínio. Tudo tem um
encaminhamento, um ponto de partida. Não
deixa de ser o caso da teoria das fontes de Direito, que veremos logo
mais.
Teoria tradicional das fontes de Direito: para todos os
autores, há uma teoria tradicional, que é das
mais antigas, e todos eles fazem
referência a essa teoria. É o ponto comum, citado
por todos, seja concordando
ou discordando. Em geral, começam pensando assim:
“bom, tenho à mão uma teoria
tradicional já existente, então desenvolverei a
minha a partir dela.”
Dica do
professor: estudem Direito sempre através de um livro, nunca
de uma xerox, pois
a cópia contém só um ou poucos
capítulos, e não teremos como ver
a procedência do raciocínio do autor
dado em
capítulos anteriores.
Na teoria
tradicional, cujo autor se perdeu no tempo, veremos quais
são as fontes de
Direito. De onde ele surge?
Essas duas
são as chamadas fontes
primárias. Não
só porque vêm primeiro, mas aparecem na base de
tudo.
São
essas duas, de
acordo com a teoria tradicional das fontes de Direito, as fontes secundárias.
O exposto acima
é um resumo
do que diz a teoria tradicional, que a maioria dos livros de
introdução ao Direito citam. Em todos encontraremos pelo
menos uma
explicação para as fontes do
Direito; essa teoria deve aparecer quando o autor iniciar a
introdução da
teoria que ele defende.
Portanto, preguem isto em suas cabeças:
fontes do Direito, de acordo com a teoria
tradicional: LEI, COSTUME, DOUTRINA E
JURISPRUDÊNCIA.
Teoria de Miguel Reale sobre as fontes de Direito: para surgir o Direito, deve existir, em algum
local,
alguém, uma estrutura que tenha capacidade para produzir o
Direito. Uma estrutura
que tenha o poder de produzir o
Direito. Estrutura, para Reale, pode ser uma pessoa, como por exemplo
um
soberano, ou uma instituição, como por exemplo os
poderes legislativos nas
democracias modernas. Poder, aqui, é retratado no sentido de
capacidade, não de poder instituído. Quais seriam,
então, as
estruturas que têm capacidade para produzir o Direito?
Quadro dos
poderes instituídos:
|
Legislativo |
Executivo |
Judiciário |
|
Legislar* |
Administrar* |
Julgar* |
|
Julgar |
Legislar |
Administrar |
|
Administrar |
Julgar |
Legislar |
A
função
primordial do legislativo é a produção
das leis, que entrarão para o
ordenamento jurídico, ou seja, legislar.
No entanto o legislativo também julga, como por exemplo nos
casos dos
parlamentares processados por quebra de decoro, bem como administra, ou
seja, a
Casa (Congresso) tem seu próprio quadro de
funcionários, admite-os e demite-os,
realiza concursos públicos, abre
licitações para serviços prestados entre outros.
Já o
executivo tem como função principal a
administração, que é a
exatamente a razão de ser desse
poder. Mas também exerce papel legislativo quando o
presidente emite medidas
provisórias e decretos, bem como julga, nos casos em que
seus funcionários
cometem alguma irregularidade.
O
judiciário
tem como função principal o julgamento, mas, da
mesma forma que o legislativo,
ele possui suas repartições que são
administradas soberana e independentemente,
bem como legisla, quando da emissão de um parecer sem
precedentes por um juiz,
que usara a interpretação para decidir o
mérito de um caso não amparado em
lei.
O poder
social para Reale: a sociedade em si não tem capacidade para
dizer do que ela
necessita?
Finalmente, a
teoria de Reale fala em poder negocial, já descrito acima.
Questão
boa
para a prova: comparar a teoria tradicional com a teoria de Miguel
Reale.
Vejamos, então, os elementos de cada uma:
Relacionemos,
então, os elementos da primeira com os da segunda:
Reale, quando
fala em poder legislativo, está se referindo às
leis;
O poder
social relaciona-se com os costumes e também com as leis;
Poder
judiciário
se relaciona à jurisprudência;
O poder
negocial se relaciona com o costume.
E onde fica a
doutrina nesse esquema? Concluímos, então, que,
para Reale, a doutrina não é
uma fonte de Direito propriamente dita, pois ela é feita por
pessoas, e não por poderes capacitados. Será que
qualquer pessoa tem capacidade de
elaborar uma doutrina?
Ou seja, tenho
que admitir qualquer peça escrita como fonte de Direito?
Reale, mesmo sendo um
grande doutrinador, nega a doutrina como fonte de Direito.
Fontes
históricas, formais e materiais
Juspositivismo: para o juspositivismo, apenas as leis são fontes de Direito.
O nome correto disso tudo é norma jurídica. No sentido estrito, leis são apenas: a Constituição Federal, as Leis Complementares, as Leis Ordinárias e as Leis Delegadas (que não estão na figura). Trabalharemos a lei no sentido estrito: como se produz uma lei? Isso é o...
Processo legislativo: a gênese das leis
Congresso
Nacional: Senado e Câmara: as duas casas trabalham em
conjunto.
Primeiramente,
alguém deve ter a iniciativa de propor um projeto de lei.
Pode ser um
deputado, um senador, um representante de um partido em qualquer uma
das casas;
o poder executivo, através do presidente da
república; o poder judiciário,
apenas na voz dos tribunais superiores (STF, STJ, TSE, TST e STM),
não um
ministro, mas o tribunal todo, conjuntamente; o Ministério
Público, que é o
fiscal do cumprimento da lei por todos os setores do Estado. O
Procurador Geral
da República pode propor leis. Também a
iniciativa popular, com pelo menos 1%
do eleitorado nacional, dividido em no mínimo 5 estados,
sendo que pelo menos
0,3% de cada um deles deve estar representado.
Depois de
propostas, cada uma delas segue sempre o mesmo caminho: a
elaboração
parlamentar. O projeto pode entrar pela Câmara,
irá em seguida para o Senado,
que o revisará, ou então o contrário.
Passa pela CCJ – a Comissão de
Constituição e Justiça – grupo de
parlamentares que votarão a constitucionalidade daquele projeto.
Em seguida, ele passa por uma comissão
temática: pode ser a de orçamento, de
educação, de relações
exteriores... a que corresponder à matéria legislada. Os
integrantes dessa comissão
darão seu parecer sobre a viabilidade do projeto, para
depois partir para a
discussão geral: cada parlamentar tenta introduzir a sua
emenda. Terminada essa
etapa o projeto vai ao plenário, onde é aprovado
ou rejeitado. Finalmente, sai
o projeto de lei já elaborado. O nosso atual
Código Civil, por exemplo, ficou em trâmite por 27 anos na
etapa da elaboração parlamentar.
Não
acabou. O
projeto segue para o presidente da república, que
fará a sanção, julgando, ele
próprio, se a lei lhe convém ou
não. Assinado,
o PL vira lei, mas ainda não precisa ser cumprida; ela
precisa voltar ao
Congresso para ser promulgada. Por
promulgá-la, o representante da casa passará a
mensagem “Coloco esta lei dentro
do ordenamento jurídico.” Assim, ela entrou na
pirâmide! Ainda tem mais uma
etapa: a publicação.
Pode ser feita
no Diário Oficial ou em qualquer outro meio que marque a
matéria como
publicação oficial. Finalmente, né?
Agora, os cidadãos já têm conhecimento
da
nova lei e devem cumpria-la, certo? Errado. Ainda tem mais uma etapa: a
vacatio legis, ou vacância
da lei.
Trata-se de um prazo dado, previsto na
Constituição, para que o povo tome
conhecimento da lei e se adapte a ela antes de ter que
obedecê-la. Esse prazo é
de 45 dias a não ser que haja
disposição em contrário, como
“esta lei entra em
vigor a partir da data de sua
publicação”. Leis que se enquadram
nesse caso, em
geral, são leis que não trazem
mudanças muito radicais para as pessoas. O Código Civil,
publicado em janeiro de 2002, passou a ter vigência em
janeiro de 2003.
Qual é
a
diferença entre os dois? A forma de
sanção. Costume é um ato que traz um
sentido de obrigatoriedade. Ambos têm dois aspectos: a
vigência e a eficácia:
| - |
Lei |
Costume |
|
Vigência |
Surge primeiro |
Surge depois |
|
Eficácia |
Surge depois |
Surge primeiro |
Próxima
aula:
Comparação entre lei e costume.
(*): Isto
não
foi falado em sala, mas lembro de ter ouvido isso nas aulas de
Ciência Política
e na obra de Reale: Lições Preliminares de
Direito.
(**) Neste
momento, o professor fez um quadro sobre os usos e costumes e sua
obrigação em
relação à matéria e
à vontade. Esclarecerei melhor depois.