Introdução ao Estudo do Direito

segunda-feira, 2 de junho de 2008


Fontes de Direito

 
Precisamos saber para a prova de 9/6: entender as teorias críticas sobre o Direito, mas sem detalhes fortes. Precisamos saber por que existiu a teoria crítica, o que ela fez, qual foi o referencial dela, saber que ao longo do tempo já se pensou e ter consciência que, ao estudar o Direito de hoje, passamos pela influência de várias teorias críticas.

Hoje começamos a Dogmática: o Direito que existe.

Tópicos:

  1. Introdução às fontes de Direito
  2. Teoria tradicional das fontes de Direito
  3. Teoria de Miguel Reale
  4. Comparação entre as duas teorias
  5. Fontes históricas, formais e materiais
  6. Juspositivismo
  7. Processo legislativo
  8. Leis e costumes

Introdução às fontes de Direito

“Fonte” lembra de onde algo surgiu. No caso do Direito, é de onde vai surgir o Direito, simplesmente. Já temos uma ideia sobre fontes de Direito, não ordenadamente, mas temos uma noção: “quais são as origens das normas”, por exemplo, é uma questão pertinente.

Quando falamos também em teorias das fontes de Direito, devemos ter em mente que cada um dos estudiosos dará seu pensamento pessoal sobre o Direito, o seu entendimento. Como já falamos de diferentes autores e diferentes pensamentos, o Direito também será um universo multifacetado, passível de múltiplas interpretações; ele não é uma ciência exata.

Teremos muitas situações nas quais diferentes doutrinadores se referirão ao mesmo assunto de modo diferente. Portanto, ao ler qualquer livro de Direito, devemos encontrar algum enfoque diverso daquele que lemos anteriormente para um assunto já tratado. Portanto, não se espantem; vejam, antes de tudo, como o autor chegou àquele raciocínio. Tudo tem um encaminhamento, um ponto de partida. Não deixa de ser o caso da teoria das fontes de Direito, que veremos logo mais.

Teoria tradicional das fontes de Direito: para todos os autores, há uma teoria tradicional, que é das mais antigas, e todos eles fazem referência a essa teoria. É o ponto comum, citado por todos, seja concordando ou discordando. Em geral, começam pensando assim: “bom, tenho à mão uma teoria tradicional já existente, então desenvolverei a minha a partir dela.”

Dica do professor: estudem Direito sempre através de um livro, nunca de uma xerox, pois a cópia contém só um ou poucos capítulos, e não teremos como ver  a procedência do raciocínio do autor dado em capítulos anteriores.

Na teoria tradicional, cujo autor se perdeu no tempo, veremos quais são as fontes de Direito. De onde ele surge?

  1. Leis
  2. Costumes: o homem vivendo através dos costumes criará para ele um Direito que será o consuetudinário.

Essas duas são as chamadas fontes primárias. Não só porque vêm primeiro, mas aparecem na base de tudo. Entretanto surgem, ao longo do tempo, outras fontes, em decorrência dessas:

São essas duas, de acordo com a teoria tradicional das fontes de Direito, as fontes secundárias. O exposto acima é um resumo do que diz a teoria tradicional, que a maioria dos livros de introdução ao Direito citam. Em todos encontraremos pelo menos uma explicação para as fontes do Direito; essa teoria deve aparecer quando o autor iniciar a introdução da teoria que ele defende.

Portanto, preguem isto em suas cabeças: fontes do Direito, de acordo com a teoria tradicional: LEI, COSTUME, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.

Teoria de Miguel Reale sobre as fontes de Direito: para surgir o Direito, deve existir, em algum local, alguém, uma estrutura que tenha capacidade para produzir o Direito. Uma estrutura que tenha o poder de produzir o Direito. Estrutura, para Reale, pode ser uma pessoa, como por exemplo um soberano, ou uma instituição, como por exemplo os poderes legislativos nas democracias modernas. Poder, aqui, é retratado no sentido de capacidade, não de poder instituído. Quais seriam, então, as estruturas que têm capacidade para produzir o Direito?

  1. Poder legislativo: como já visto, ele tem o poder de legislar;
  2. Poder judiciário: é a via de expressão das leis, o canal pelo qual as normas abstratas são aplicadas aos casos concretos; (*)
  3. Poder social: o povo manifestando suas vontades;
  4. Poder negocial: um acordo mútuo de vontades que gera direitos e obrigações para cada uma das partes.

Quadro dos poderes instituídos:

Legislativo

Executivo

Judiciário

Legislar*

Administrar*

Julgar*

Julgar

Legislar

Administrar

Administrar

Julgar

Legislar

A função primordial do legislativo é a produção das leis, que entrarão para o ordenamento jurídico, ou seja, legislar. No entanto o legislativo também julga, como por exemplo nos casos dos parlamentares processados por quebra de decoro, bem como administra, ou seja, a Casa (Congresso) tem seu próprio quadro de funcionários, admite-os e demite-os, realiza concursos públicos, abre licitações para serviços prestados entre outros.

Já o executivo tem como função principal a administração, que é a exatamente a razão de ser desse poder. Mas também exerce papel legislativo quando o presidente emite medidas provisórias e decretos, bem como julga, nos casos em que seus funcionários cometem alguma irregularidade.

O judiciário tem como função principal o julgamento, mas, da mesma forma que o legislativo, ele possui suas repartições que são administradas soberana e independentemente, bem como legisla, quando da emissão de um parecer sem precedentes por um juiz, que usara a interpretação para decidir o mérito de um caso não amparado em lei.

O poder social para Reale: a sociedade em si não tem capacidade para dizer do que ela necessita?

Finalmente, a teoria de Reale fala em poder negocial, já descrito acima.

 

Comparação entre as duas teorias

Questão boa para a prova: comparar a teoria tradicional com a teoria de Miguel Reale. Vejamos, então, os elementos de cada uma:

Relacionemos, então, os elementos da primeira com os da segunda:

Reale, quando fala em poder legislativo, está se referindo às leis;

O poder social relaciona-se com os costumes e também com as leis;

Poder judiciário se relaciona à jurisprudência;

O poder negocial se relaciona com o costume.

E onde fica a doutrina nesse esquema? Concluímos, então, que, para Reale, a doutrina não é uma fonte de Direito propriamente dita, pois ela é feita por pessoas, e não por poderes capacitados. Será que qualquer pessoa tem capacidade de elaborar uma doutrina? Ou seja, tenho que admitir qualquer peça escrita como fonte de Direito? Reale, mesmo sendo um grande doutrinador, nega a doutrina como fonte de Direito.

Fontes históricas, formais e materiais

  1. Históricas: as estudadas mais cedo neste semestre: o costume tribal, as XII Tábuas, o Corpus Juris Civilis, as Ordenações portuguesas, etc.
  2. Formais: onde formalmente se produz o Direito. No caso de nossa democracia brasileira, é no poder legislativo.
  3. Materiais: cada matéria necessita de uma regra jurídica. Por exemplo: células-tronco embrionárias, crimes pela internet, etc.

Juspositivismo: para o juspositivismo, apenas as leis são fontes de Direito.

 

 Pirâmide de Kelsen

O nome correto disso tudo é norma jurídica. No sentido estrito, leis são apenas: a Constituição Federal, as Leis Complementares, as Leis Ordinárias e as Leis Delegadas (que não estão na figura). Trabalharemos a lei no sentido estrito: como se produz uma lei? Isso é o...

Processo legislativo: a gênese das leis

Congresso Nacional: Senado e Câmara: as duas casas trabalham em conjunto.

Primeiramente, alguém deve ter a iniciativa de propor um projeto de lei. Pode ser um deputado, um senador, um representante de um partido em qualquer uma das casas; o poder executivo, através do presidente da república; o poder judiciário, apenas na voz dos tribunais superiores (STF, STJ, TSE, TST e STM), não um ministro, mas o tribunal todo, conjuntamente; o Ministério Público, que é o fiscal do cumprimento da lei por todos os setores do Estado. O Procurador Geral da República pode propor leis. Também a iniciativa popular, com pelo menos 1% do eleitorado nacional, dividido em no mínimo 5 estados, sendo que pelo menos 0,3% de cada um deles deve estar representado.

Depois de propostas, cada uma delas segue sempre o mesmo caminho: a elaboração parlamentar. O projeto pode entrar pela Câmara, irá em seguida para o Senado, que o revisará, ou então o contrário. Passa pela CCJ – a Comissão de Constituição e Justiça – grupo de parlamentares que votarão a constitucionalidade daquele projeto. Em seguida, ele passa por uma comissão temática: pode ser a de orçamento, de educação, de relações exteriores... a que corresponder à matéria legislada. Os integrantes dessa comissão darão seu parecer sobre a viabilidade do projeto, para depois partir para a discussão geral: cada parlamentar tenta introduzir a sua emenda. Terminada essa etapa o projeto vai ao plenário, onde é aprovado ou rejeitado. Finalmente, sai o projeto de lei já elaborado. O nosso atual Código Civil, por exemplo, ficou em trâmite por 27 anos na etapa da elaboração parlamentar.

Não acabou. O projeto segue para o presidente da república, que fará a sanção, julgando, ele próprio, se a lei lhe convém ou não. Assinado, o PL vira lei, mas ainda não precisa ser cumprida; ela precisa voltar ao Congresso para ser promulgada. Por promulgá-la, o representante da casa passará a mensagem “Coloco esta lei dentro do ordenamento jurídico.” Assim, ela entrou na pirâmide! Ainda tem mais uma etapa: a publicação. Pode ser feita no Diário Oficial ou em qualquer outro meio que marque a matéria como publicação oficial. Finalmente, né? Agora, os cidadãos já têm conhecimento da nova lei e devem cumpria-la, certo? Errado. Ainda tem mais uma etapa: a vacatio legis, ou vacância da lei. Trata-se de um prazo dado, previsto na Constituição, para que o povo tome conhecimento da lei e se adapte a ela antes de ter que obedecê-la. Esse prazo é de 45 dias a não ser que haja disposição em contrário, como “esta lei entra em vigor a partir da data de sua publicação”. Leis que se enquadram nesse caso, em geral, são leis que não trazem mudanças muito radicais para as pessoas. O Código Civil, publicado em janeiro de 2002, passou a ter vigência  em janeiro de 2003.

Usos e costumes (**)

Leis e costumes:

Qual é a diferença entre os dois? A forma de sanção. Costume é um ato que traz um sentido de obrigatoriedade. Ambos têm dois aspectos: a vigência e a eficácia:

-

Lei

Costume

Vigência

Surge primeiro

Surge depois

Eficácia

Surge depois

Surge primeiro

 

Próxima aula: Comparação entre lei e costume.

(*): Isto não foi falado em sala, mas lembro de ter ouvido isso nas aulas de Ciência Política e na obra de Reale: Lições Preliminares de Direito.

(**) Neste momento, o professor fez um quadro sobre os usos e costumes e sua obrigação em relação à matéria e à vontade. Esclarecerei melhor depois.