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O que é: o termo positivismo normativista possui alguns semelhantes: normativismo abstrato, racionalismo dogmático e normativismo jurídico.
Todos esses conceitos, na verdade, tratam da mesma teoria. O
nome mais adequado dos quatro, de acordo com o professor, é positivismo normativista. Ouviremos falar
disso até o fim de nossas vidas.
Historinha até agora: o Direito foi formado pelos costumes, com vários Direitos funcionando ao mesmo tempo. Já na era moderna Napoleão fez seu código, em 1804, ideia que logo começou a ser imitada por outros territórios da Europa Ocidental. Nesse tempo, surgiram na Alemanha os pandectistas. Então veio, com o tempo, a percepção de que os códigos ficariam defasados com o tempo, momento em que surge a Escola da Exegese, seguida pela escola de Savigny, que buscava estudar o Direito através da História. Em meados do séc. XIX surge o positivismo, embasado no iluminismo do século anterior.
Com o advento da Sociologia, aparece uma corrente que se preocupa com o fato social e com a sociedade. Como era o tempo do positivismo, a Sociologia era um assunto já tido como “interessante”, mas as principais ciências eram as naturais: Matemática, Astronomia, Física, Química, Biologia. Logo depois a Sociologia entrou para essa lista, depois da Biologia em grau de complexidade. Lembre-se, ainda, que nessa lista entra também a Psicologia e, muito depois, o Direito.
É um tempo de surgimento de muitas correntes e escolas. Enquanto umas buscavam pensar o Direito através da História, outros o analisavam em relação aos fatos sociais e à Sociologia.
Hans Kelsen, que viveu no final do séc. XIX e primeira metade do XX, busca estudar o Direito por uma teoria sólida.
Hans Kelsen: nasceu em 1871, em Praga, era judeu, depois foi para Viena, se formou lá em Direito, começou a trabalhar e, em 1914, tornou-se assessor do ministro da guerra do império austro-húngaro. Foi na época em que mataram um sujeito chamado Francisco Ferdinando e então estoura a primeira guerra mundial. Depois da guerra ele trabalha na confecção da primeira constituição austríaca. Ao terminar, Kelsen se torna juiz da corte constitucional da Áustria, instituição semelhante ao nosso STF. Ao mesmo tempo em que continua dando aula em faculdades, como em Cologne e Viena. Em 1934, publica o livro Teoria Pura do Direito. Vamos olhar para o contexto histórico para ver o que o motivou a escrevê-lo: ele nasceu na Áustria, país conturbado para a época. Logo no início do séc. XX ocorre a primeira guerra. Perto do fim, em 1917, ocorre a revolução russa. Espanha estava em guerra civil. Na Itália há o fascismo de Mussolini, e Nazismo na Alemanha. Sendo judeu, ele começa a querer estudar o Direito, e vê, então, que essa tarefa é mais complicada do que ele pensava: havia um Direito comunista, um fascista, um nazista, e também um capitalista, fora o da Espanha, país em guerra. Como Kelsen era positivista, ele começou a perceber que tudo que o positivismo defendia, como por exemplo a ideia de que o progresso da ciência leva ao progresso da humanidade, não estava se confirmando, muito pelo contrário. Por exemplo: o avião, inventado por Santos Dummont, estava sendo empregado para lançar bombas. Mais a leste, o regime comunista de Stalin executou milhões de pessoas. Espanha chama atenção pelo número de mortes dentro de seu território na época. O capitalismo matava gente de fome. No final das contas, cada país tinha o seu próprio Direito. Na própria União Soviética, cada um teria que seguir o Direito à moda deles. Então, como estudá-lo? Kelsen então tem sua ideia: formular uma teoria pura do Direito.
Teoria Pura do Direito: consistia em estudar o direito na essência, privado dos valores, ou seja, sem ser o Direito comunista, o nazista, o fascista, o espanhol ou o capitalista.
Cada local tem sua lei. Se eu quero estudar o Direito de cada um – pensou Kelsen – então afastarei desse Direito o valor, como o valor humano que a Ciência Política, as ciências morais e econômicas estudam. Buscarei, ao mesmo tempo, afastar os fatos. Na corrente de pensamento anterior, o que regia o estudo do Direito era o fato social. Logo, afastarei a Sociologia e a Psicologia de todo o meu pensamento.
Só restou, para Kelsen, a lei, já que ela existe em todos os países. A partir daí ele elaborou dois conceitos: um de norma fundamental e um de norma jurídica.
Cada país deveria ter seu próprio ordenamento jurídico. O Código de Napoleão, por exemplo, era a identidade da França. Cada pais busca sua identidade por organizar o seu próprio ordenamento jurídico.
Norma fundamental e a Pirâmide de Kelsen: no Brasil de hoje temos uma norma fundamental: a Constituição Federal. A partir dessa vem uma série de novas normas que organizam o país. Dessa ideia vem o conceito de pirâmide jurídica. Apesar de fundamental, a norma maior, a Constituição, por ser apenas uma, ocupa o topo da pirâmide. Veja a pirâmide para o caso brasileiro:
As leis devem partir da lei maior e devem ser elaboradas a partir dela. A lei complementar é diretamente derivada da Constituição. As leis inferiores buscarão seu fundamento no nível imediatamente superior. O número de normas também cresce à medida que descemos na pirâmide. Por exemplo: a Constituição, que ocupa o topo, é apenas uma, as leis complementares são algumas centenas, leis ordinárias são mais de 12 mil... decretos são emitidos tão regularmente que também atingiram a casa das dezenas ou centenas de milhares ao longo do tempo, mais ainda para instruções normativas, que tratam de decisões internas de ministério; portarias ainda mais.
Como cada norma da pirâmide busca seu fundamento na norma imediatamente superior, em ultima análise, portanto, todas estão ligadas à Constituição. Tudo deve ser constitucional; se o que estiver disposto em uma norma não estiver fundamentado naquela imediatamente acima, ela não terá validade.
Então surge um questionamento: se a Constituição de 88 é o sustentáculo que fundamenta todo o ordenamento jurídico brasileiro, o que fundamenta a própria Constituição Federal? Resposta: a constituição passada, a de 67. E assim sucessivamente, até voltarmos a 1824, na Constituição do Império. E esta, o que a originou? Esta veio, primeiramente, da vontade coletiva de se ter uma norma. Quando Dom Pedro I proclamou a independência do Brasil, a emancipação já se tratava de uma vontade coletiva.
Kelsen, então, passa a estudar apenas a NORMA. O que não for relativo às normas é confiado a outra ciência, afinal, tratava-se de positivismo, e a divisão das ciências era muito levada a sério.
Kelsen e o Direito natural: o Direito natural não interessa para Kelsen porque está fora do campo da lei. MAS, se for um preceito que possa ser trazido para dentro da pirâmide, então será considerado, pois se tratará de algo que se instituiu como lei. Se passar pelo crivo da racionalidade e entrar para a pirâmide, então tal preceito passa a ter importância para Kelsen. Por exemplo, o Código de Napoleão, que previa a existência dos valores justos por natureza. E também qualquer Direito do mundo, que, depois de isentado dos fatos e dos valores (elementos esses que são delegados a outras ciências), poderá ser estudado por Kelsen. A norma é feita através de valores abstratos.
Legalidade e legitimidade: observe que tudo deve legitimidade,
que significa aprovação, entendimento de que é justo. Já legalidade é a lei feita. Questionamento: tudo aquilo que está
dentro da pirâmide é legal? Sim. Lendo legal, como os valores estão de fora
deste pensamento, então tudo que é considerado legal é também considerado
legítimo, pois não interessa como a lei entrou na pirâmide; esses são fatores
externos. Também nada interessa quem fez a lei, pois quem quer que o
tenha feito tinha capacidade para isso, uma capacidade estatuída. Em resumo,
vale a velha frase: “lei é lei, manda quem pode, e obedece quem tem juízo.”
Problema do normativismo: pelo raciocínio acima, o entendimento de Direito fica reduzido ao mesmo de lei, o que abre margem para a implantação de regimes autoritários.
No entanto, para Kelsen, o ser é a lei, e o dever ser é obedecê-la. Quem desobedece recebe uma sanção. Logo, tanto o ser quanto o dever ser estão dentro da pirâmide de Kelsen.
Em sua obra de 1934, publicada pouco depois da ascensão do regime de Hitler na Alemanha, a questão da moralidade sobre a execução de judeus pelos nazistas e outras práticas semelhantes, como na União Soviética, ficou de fora.
Na segunda edição de sua obra, publicada em 1960, Kelsen repensa um pouco: ele abranda o rigor, mas não muda a teoria. Passa a pensar na procedência de alguns valores.
(*) Não entendi o conceito explicado pelo professor na aula desse item em particular, então encontrei esta fonte.