Breve história até agora: como estávamos vendo o Direito até agora? Vimos que ele foi feito, em grande parte da história, na base dos costumes. De vez em quando havia uma ordem de um governante sobre algo que poderia ser importante. Passado um bom tempo, já na modernidade, surgiu o Código de Napoleão (Código Civil Francês), que traz consigo um novo modo de se tratar o Direito. Eram normas escritas, pensadas e que traziam segurança jurídica (estabilidade e previsibilidade). Com a ideia desse código, muita coisa ficou mais simples, então outros países buscaram imitar a ideia francesa para fazer seu próprio ordenamento jurídico. Surge, em seguida, a Escola de Savigny que tratava o Direito pela História; o código fica parado no tempo, o que motiva o surgimento da Escola da Exegese para dar uma sobrevida a ele. O pressuposto básico dela seria que todos os direitos estavam previstos no código, então basta pegá-lo e interpretá-lo. Assim, infelizmente, abria-se margem para a implantação de regimes ditatoriais.
Nesse mesmo contexto vem o historicismo e, então, o positivismo. Com ele, aparece uma corrente sociológica, que pregava a importância do fato social frente aos outros fatores. No positivismo sociológico jurídico o Direito ficava muito em um plano secundário.
Em meio a isso, Kelsen elabora uma Teoria Tridimensional do Direito à moda dele, criticando o positivismo sociológico.
A origem do Direito veio dos gregos: pensaram, primeiramente, na organização da sociedade, que todas as pessoas deveriam viver num regime comum organizado. Como elas deveriam se entender em seus relacionamentos, o valor principal foi eleito: a justiça. Partindo do ideal de justiça, tomada como virtude, eles pensam numa forma de organizar a sociedade. Nesse momento, o Direito ainda não era pensado. Em vez disso, pensaram em ética (estudo do comportamento humano no sentido do bem-agir) e em política (estudo da relação entre governante e governados visando o bem comum). Para concretizar esses ideais, confeccionaram leis que se tornaram o Direito. Dessa forma, então, harmonia seria proporcionada à sociedade via regras implantadas; seriam as regras de Direito. O Estado produz e o cidadão obedece. Mas por que obedece? Porque é justo, ou seja, a ideia se mantem adstrita ao ideal fundamental: a justiça.
Os romanos, por sua vez, já começaram trabalhando com a ideia de Direito. Começam com a Lei das XII Tábuas, que tratava do costume transcrito em tábuas, para que todos vissem as regras da sociedade e também as regras de como os processos se dariam. Principalmente a partir a partir desse momento, as regras de Direito começam a ser confeccionadas de maneira mais refinada e, então, surgem novas regras, mais trabalhadas. Vem então o conceito de razão das leis, ou ratio legis. Já ratio juris significa “razão do Direito”.
Intuição do Direito: voltando à discussão da primeira aula: o que é Direito? As respostas se resumiam, grosso modo, a “normas visando à organização da sociedade”.
O princípio de tudo é a justiça. Nós a entendemos como algo importante que é sentido no caso da ocorrência da injustiça.
Estrutura do Direito: grande aspecto do Direito: a norma, meio usado para garantir a convivência social e a justiça. Com o conjunto de normas, compõe-se o ordenamento da sociedade, o ordenamento jurídico.
O Direito foi “complicado” pela presença de fatos e valores, motivo que inspirou Kelsen a compor sua Teoria Pura do Direito. Afastou, então, os fatos e valores de seu pensamento.
Os fatos corriqueiros, como fatos naturais, desastres, fatos econômicos, de ordem técnica; nascimento, morte, amadurecimento e envelhecimento... todos eles geram conseqüências jurídicas. Desastres geram a destruição de propriedades e mortes, que por sua vez geram questões de sucessão; o nascimento gera a obrigatoriedade jurídica de se fazer um registro do recém-nascido, enquanto o amadurecimento, por exemplo na data em que o indivíduo completa 18 anos, há a conseqüência jurídica de tornar-se penalmente imputável.
Quadro da Teoria Tridimensional
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Elemento constitutivo |
Nota dominante |
Concepção unilateral |
Tridimensionalidade |
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Valor |
Fundamento |
Moralismo jurídico (Filosofia do Direito) |
Específica |
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Fato |
Eficácia |
Sociologismo Jurídico (Sociologia jurídica) |
Específica |
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Norma |
Vigência |
Normativismo abstrato (Dogmática jurídica) |
Estática |
Teoria Tridimensional do Direito: Miguel Reale, grande jurisconsulto e filósofo do Direito brasileiro, conseguiu sintetizar a Teoria Tridimensional do Direito, o que lhe conferiu notoriedade internacional. Ele integra valor, fato e norma, no que chamou de tridimensionalidade dinâmica integrativa.
Indagação: por que há normas? Por causa da simples NECESSIDADE geral de se regular os novos fatos.
Inicialmente, surge um fato novo. Em seguida, surge a necessidade de ter uma norma para lidar com ele. Então atribuem-se um ou mais valores a ele, que podem ser pessoais ou culturais. A partir disso, várias normas são pensadas a respeito de tal fato, baseando-se nos valores atribuídos a ele.
Nomogênese jurídica: com isso surge um problema: não é possível ter várias normas regulando um mesmo fato. Então, deve haver um fator preponderante. Escolhe-se, então, um deles e cria-se a norma, que deverá ser única. Na figura acima, esse fator preponderante é a norma representada pelo raio emergente de maior comprimento. Pronto, acabamos de aprender a NOMOGÊNESE JURÍDICA! Assim, essa norma entrará para o ordenamento jurídico, ou seja, a norma passa a ter vigência. Foi resultado da análise de novos fatos com base em valores.
Com o passar do tempo, novos fatos e valores são formados. Será, então, que a norma que fora feita anteriormente responderá da melhor maneira? Não. O ideal, portanto, é que se criem novas normas, a partir dos novos fatos que surgem na sociedade, com base nos valores que ela atribui a tais fatos. Não cabe usar a exegese, pois ela tem um alcance limitado. Ela não pode ser usada indefinidamente, pois isso seria como colocar centenas de emendas numa mesma lei. É necessário, dessa forma, que se criem novas normas periodicamente.
...e assim caminha a sociedade e a evolução do Direito. Acabamos de descrever o PROCESSO DO NORMATIVISMO CONCRETO. Chama-se concreto porque agregou todos os elementos constitutivos do quadro acima. Este normativismo concreto se diferencia do normativismo abstrato de Kelsen.
A tridimensionalidade dinâmica integrativa é chamada de dinâmica porque vai sempre acompanhando a evolução da sociedade.
Miguel Reale morreu em 14 de abril de 2006, e até hoje não foram feitas críticas fortes à teoria dele. Os elementos constitutivos fato-valor-norma não existem isoladamente. Estando integrados, eles compõem uma unidade concreta. Tais elementos exigem-se reciprocamente e são elos do processo do normativismo concreto. São essas, portanto, as características dos elementos:
Hermenêutica jurídica: hoje a exegese é chamada de hermenêutica jurídica. De acordo com esta fonte, “a hermenêutica jurídica relaciona-se com a interpretação do ordenamento jurídico. São os conjuntos de princípios e normas gerais que devem ser interpretados e relacionados ao caso concreto. A interpretação da lei não se restringe somente a uma lei específica, devendo que todo ordenamento jurídico (o qual se relacione com o caso concreto) seja conjuntamente interpretado e utilizado.”
Dialética de implicação-polaridade: façamos a análise termo a termo:
O fundamento não deve ser deixado de lado. Ele está na questão moral, do certo e do errado. Portanto, há leis “legais” (vigência) mas que não são LEGÍTIMAS (sem fundamento).
F = fato, C = conduta, SP = sanção penal.
Trata-se de um estudo da lógica com silogismos.