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Recapitulação: na aula passada começamos pela teoria crítica social e então passamos pelos filósofos da Escola de Frankfurt, que fizeram uma crítica à sociedade. Isso foi na primeira metade do séc. XX. A atividade da crítica foi interrompida pela segunda guerra mundial, em que os pensadores se refugiaram nos EUA e, com o término do conflito, retornaram à Alemanha para continuar a pensar. Essas críticas eram sobre a sociedade. Mas por quê? Havia, no início do séc. XX, e também como reflexo do positivismo do século anterior, muitas teorias a esse respeito e nenhuma batia com a realidade. Ao contrário disso, havia guerras ocorrendo nesse período.
Teremos conhecimento dessas teorias ao longo de nossas vidas daqui para frente, mesmo que forçosamente. Ouviremos falar mais tarde de Habermas, Luhman e os outros.
O grande referencial epistemológico do Direito será o marxista. Ao longo das décadas de 60 a 90 vemos o marxismo influenciando muitos acontecimentos. No entanto é impossível ver o Direito formado em ideias oriundas do iluminismo com um referencial marxista. Por exemplo: os direitos do indivíduo. O marxismo deixa o indivíduo em último lugar, bem com a propriedade privada: o marxismo não a reconhece, ao contrário do ideário iluminista, que pregava a garantia do direito à propriedade.
As teorias críticas se desenvolvem com a expansão de ideias comunistas por todo o mundo ocidental. Ganhou força especialmente nas Américas, que estavam repletas de regimes ditatoriais, prato cheio para a pregação comunista.
Critical Legal Studies: o juiz faz uma pesquisa para saber se algo semelhante já foi julgado anteriormente e, caso encontre uma solução passada, ele a traz para o caso atual. Essa tradição só se torna jurídica quando vai a julgamento. E, então, estabelece-se o precedente. Os advogados levam precedentes para justificar suas causas. O juiz deve ver o estado atual da sociedade em que está e dá um julgamento mais atual. O Direito nos EUA e Inglaterra, portanto, acaba sendo, teoricamente, mais novo. Mas a crítica diz: os juízes apenas seguem uma ideologia já existente e a perpetuam. São conservadores e não inovam nem trazem mudanças.
A cultura anglo-americana chega ao Brasil. Nosso ordenamento jurídico é, então, povoado por algumas dessas ideias.
França e Association Critique Du Droit: esta teoria trabalha mais no aspecto político. Como também é a teoria que inundou o terceiro mundo, podemos notar que o nosso Direito tem relações muito estreitas com a Ciência Política. É difícil estudar um sem o outro. Os adeptos da Association Critique Du Droit pensam em mudar a cabeça do próprio Estado e então a forma de produzir o Direito, trabalhando no marco teórico.
Itália, Espanha e o uso do Direito alternativo: surgimento de outro modelo do Direito. Nós, até agora, aprendemos o Direito. Mas o que é “fazer um uso alternativo dele”? Será que existe outra maneira de utilizá-lo? Lembrem-se de Dom Quixote: ele fez um uso alternativo da banheira, pondo nela a cabeça. E o Direito, o que pode ser feito com ele? Usa-se na Itália a ideia de pegar o Direito que existe e forçar uma mudança social. O juiz, quando decide um caso, tem seu espaço para decidir, entre determinados parâmetros, ou seja, a lei. Com o uso alternativo, o juiz passava por cima dela, ia contra ela e dava um parecer. Então, ele não estava usando corretamente o Direito, mas alternativamente. Ao invés de dar uma resposta para o conflito em questão, ele buscava fazer justiça social. Algo que o Estado não estava fazendo e que, portanto, seria o trabalho dele fazer. Isso abala severamente a segurança jurídica, uma vez que não se pode mais ter estabilidade nem previsibilidade das decisões. O juiz usava o Direito como uma alavanca para interferir no Estado e providenciar algo que este supostamente deveria ter providenciado. Esse é o uso alternativo do Direito.
Panorama da crítica jurídica brasileira: não chegam a constituir teorias propriamente ditas, mas adota-se essa denominação abaixo em nome do didatismo.
Teorias críticas de perspectiva sistêmica: antes disso, vejamos o que é “perspectiva”: olhar um ângulo. Ou olha-se o sistema, ou olha-se a dialética. Sistema: algo que é criado para resolver uma complexidade. Por isso, por exemplo, há o SUS, no campo da saúde; no campo da educação, não existe um sistema propriamente dito mas há os esforços do MEC; com a necessidade de se providenciar justiça para todos, criamos um sistema de justiça. Sistema é, portanto, uma conformação para se solucionar ou combater um problema crônico.
Na perspectiva sistêmica, olhava-se, portanto, o próprio sistema como um todo; na dialética, olhava-se o confronto em questão para se chegar a uma solução. O referencial da primeira é a liberal-democracia. O da segunda é marxista.
Tercio Sampaio Ferraz Jr: doutor em Direito e Filosofia; seu pensamento era olhar todo o sistema dê Direito existente, especialmente o que havia sido prometido que não foi cumprido; buscar, a partir disso, uma fundamentação sólida baseada numa justificativa para tudo o que existe. Se os conceitos resistirem a essa análise aprofundada, então ele pode ser considerado “bom”. Se não, é porque é hora de mudá-lo. Deseja-se fundamento e comprovação. Surge, assim, a parte ZETÉTICA do Direito: ao se buscar essa fundamentação e, ao se olhar ao redor, vê-se se ela é consistente e se a justificativa está bem colocada. Caso afirmativo, aceita-se; do contrário, rejeita-se. Esse é o movimento zetético.
Teorias críticas de perspectiva dialética: em contrapartida, a perspectiva marxista é fortemente ideológica. Busca mostrar que a crítica produz uma sociedade socialista, que traga justiça social, e que faça a opção preferencial pelos pobres e oprimida. Algumas teorias: Direito achado na Rua, de Roberto Lyra Filho, seguido por José Geraldo. Há também a do Direito alternativo e Direito insurgente.
As teorias de até então possuíam fato, valor e norma. Se ficássemos apenas no fato, teríamos apenas o sociologismo jurídico. Atendo-se apenas à norma, ficaríamos no normativismo abstrato. Então, precisamos conciliar os três, já que são todos igualmente importantes, de acordo com a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale. Pensando-se em justiça social, privilegia-se o fato, enquanto a norma e o valor são postos de lado. As teorias críticas forçam a análise pelo referencial prático.
Outro sujeito que sustenta a perspectiva dialética: Tarso Genro.
Direito público: Direito feito pelo Estado que entra, cada vez mais, em nossas vidas. Começa lá nas teorias contratualistas do séc. XVII. Hobbes, Locke e Rousseau: o primeiro, buscando entregar todo o Direito ao governante absoluto; o segundo defendia a entrega apenas dos direitos que não são inerentes à natureza da pessoa; o terceiro falava sobre entregar os anseios ao governante. Mas o Direito público está invadindo nossa privacidade gradativamente. Um professor que falava dele era o Eros Grau. Antes de se tornar ministro do STF, ele fez fortes críticas à taxação dos inativos pelo INSS. Ao entrar para a turma, mudou de posição votou a favor de o Estado taxá-los.
Direito constitucional: muitas coisas para serem revistas, de acordo com a teoria. O principal argumento é o fato de ela, tão nova, já ter 52 emendas.
Direito do trabalho: o próprio trabalho já mudou, e há muitos informais. Eles estão à margem do Direito trabalhista. As firmas reclamam que, para o salário de cada funcionário, elas gastam cerca de 2,5 salários em tributos ao governo. Por isso elas fazem esforços para permanecerem como microempresas para evitar a tributação mais elevada. É uma questão complicada que dá muito trabalho às empresas e não traz votos ao candidato que a defende em promessas de campanha.
Direito penal: editado em 1940, é fundamentado na Association Critique Du Droit. Trouxe a ideia não de punir, mas de ressocializar o criminoso.
Direito processual: é tido como um dos bons Direitos do Brasil porque dá ampla possibilidade de provar a inocência. Porém, a utilização errada desse procedimento visa atrasar o processo e gerar impunidade com a prescrição do crime.
Esta foi a última aula de Direito na Filosofia. A partir da próxima, partiremos para a dogmática jurídica.