Direito Internacional Privado

sexta-feira, 04 de maio de 2012

Processualística internacional: litispendência internacional, forum shopping e competência internacional da justiça brasileira

Este é nosso oitavo encontro.

Na próxima aula estudaremos imunidades, depois cooperação jurídica e finalmente arbitragem. Tudo desse grupo de matérias relativas à processualística internacional.

O caso típico envolvendo essa discussão é o que estamos cansados de ver: uma empresa em Belo Horizonte, e outra na cidade do México. Contratam a venda de um produto, uma caixa, contendo palha, por exemplo. Contrato de importação e exportação envolvendo determinado produto no qual o importador recebe a caixa de palha e o exportador recebe o preço. O empresário brasileiro foi ao México negociar, e lá assinou contrato com o empresário mexicano. E, para que essa relação comercial seja importante para o Direito, algum problema tem que ocorrer. Digamos que a empresa brasileira tenha remetido a palha mas não tenha recebido o preço. A processualística internacional tem a ver com esses tipos de problemas. Questões sucessórias, de Direito de Família, são diferentes de, por exemplo, imaginar que o México imponha uma barreira sanitária em relação a esse produto. O Ministério da Agricultura mexicano editou uma portaria barrando toda a entrada de palha no México. Talvez o fundamento fosse o medo de uma praga. Não é um problema de Direito Internacional Privado, porque o Brasil poderá contestar essa medida num tribunal internacional, no caso, na OMC. O problema regulatório envolvendo dois países não encontra guarida na processualística internacional, mas sim no Direito Internacional Público, que se rege nos tratados que criam sistemas de solução de controvérsias pelo que está no tratado. OMC tem um tratado constitutivo e um sistema de solução de controvérsias.

Não é esse o caso aqui. O problema que estamos vendo é entre privados. O problema regulatório envolve dois países, mas afeta diretamente o interesse privado. O que traz todas essas ações à Organização Mundial do Comércio tem o interesse privado, além do interesse público. Mas, em nosso campo, estamos preocupados com as relações privadas. Caso típico: contratos internacionais envolvendo duas empresas. O Direito Internacional Privado não resolve nada com relação à OMC, CIJ, ou qualquer corte internacional. Ou os mecanismos de solução de controvérsias do Mercosul. Isso é Direito Internacional Público.

Até agora, o problema que discutimos envolveu duas indagações: uma, o Direito aplicado; outra, a jurisdição apta a julgar. Assumindo que a ação fosse proposta no Brasil, qual lei aplicar? O conflito de leis resulta na aplicação da lei nacional ou na lei estrangeira? Assumindo-se que a ação fosse ajuizada no Brasil, qual a lei material a se aplicar em função da resolução de conflitos de leis no espaço? Pode ser a lei estrangeira, mas existe a possibilidade de ela não ser aplicada. Ferir ordem pública, moral, soberania nacional, bons costumes, etc. O que vimos. Isso se trata da aplicação do Direito Material no estrangeiro e limites à aplicação do Direito estrangeiro no Brasil. Art. 17 da LINDB. Mas falta uma coisa muito importante e prévia: jurisdição! Ajuizada a ação no Brasil, e resolvido o conflito de leis no espaço, assumimos que havia competência da justiça brasileira para resolver aquela controvérsia. Até agora estávamos tratando isso como pressuposto. E essa pressuposição não é tão simples assim, porque temos que discutir, anteriormente, se a justiça brasileira tem ou não competência para discutir essa matéria.

Competência e jurisdição têm sentidos distintos. Vamos usar intercambiadamente. Jurisdição é o poder de o Estado julgar uma matéria que lhe é submetida. É o poder de julgar. Competência, por outro lado, normalmente é vista como um atributo da jurisdição. Temos que saber, dentro da jurisdição brasileira, quem é o juízo competente para julgar. Em razão da matéria, da pessoa, ou do valor, etc. É a prerrogativa do Estado soberano de conhecer de determinada matéria. Uma vez conhecida, basta a ser uma questão de distribuição interna. Justiça estadual, federal, foro privilegiado, o que for.

Quando falarmos em competência aqui, falaremos em jurisdição. Notem a diferença! Uma questão é a jurisdição, e outra é o conflito de leis no espaço. Na prática, só acontecem se houve efetivamente o estabelecimento na jurisdição brasileira. Sempre nos problemas de Direito Internacional Privado teremos a opção de ingressar em duas jurisdições, pelo menos. No caso, no Brasil ou no México. A pergunta é: ingressando no Brasil, o juiz brasileiro será competente? Sendo competente, qual a lei material aplicável? Primeiro notamos, então, a questão processual e depois a material. Inverso da ordem que estudamos. Até agora lidamos somente com a questão material, e a partir de agora vamos lidar com a parte processual.

As regras de competência internacional da justiça brasileira estão no Código de Processo Civil. E cuidado: a Lei de Introdução, em seu art. 12, também traz dispositivos sobre competência internacional.

Então qual vale? A Lei de Introdução ou o Código de Processo Civil? A maior parte da doutrina entende que o Código de Processo Civil revogou o art. 12 da Lei de Introdução. Por quê? Porque é posterior e porque é mais específico também. Essa é a doutrina majoritária. Outros autores entendem que as duas legislações devem ser interpretadas de forma sistemática, mas é uma discussão que não leva a muita coisa, porque as diferenças do linguajar do CPC e da Lei de Introdução são pequenas, além de o CPC possuir todos os dispositivos que a Lei de Introdução tem e mais alguns. Em outras palavras, o Código de Processo, no que tange à competência internacional, é mais abrangente e ao mesmo tempo mais específico. Eis o porquê de a doutrina entender, em grande parte, que o CPC derrogou a Lei de Introdução em seu art. 12.

E por que essa discussão de conflito de jurisdições, qual é o foro competente, por que existem estes problemas? Problemas já falamos desde o início. Sempre, no Direito Internacional Privado, teremos pelo menos duas jurisdições com possível interesse sobre aquele caso. Mas qual jurisdição irá julgar? Pelo menos duas poderão julgar. E se as duas julgarem? Teremos mecanismos para melhorar um pouco esse problema. Mas fato é que teremos várias opções de onde ajuizar a ação. E mais do que isso: se pegarmos o Código de Processo Civil Brasileiro, veremos algo muito interessante: se você ingressar com uma ação num tribunal estrangeiro, isso não induz litispendência aqui no Brasil. Porque, se induzisse, qual seria a consequência? Extinção do processo sem julgamento do mérito. Não tem prevenção, também. O fato de haver a não recepção da litispendência não torna o juízo prevento. E isso é um ponto que gera muito problema.

Está no próprio CPC. Art. 90:

Então, nesses termos, o que temos é um problema, de que a ação pode ser ingressada em mais de uma jurisdição. Há mecanismos que atenuam esse problema. Posso ingressar em meu país, ou em outro também. O que determina se eu posso ajuizar no México é o CPC mexicano, ou qual for seu nome. Pelo menos o que a lei brasileira diz é que, se há competência da justiça brasileira, não há litispendência. Isso gera uma série de problemas. E mais que isso: vamos encontrar este termo na literatura de Direito Internacional Privado: forum shopping. A ideia é a de “comprar um foro”. É uma expressão utilizada nessa possibilidade que as partes têm de ingressar com uma ação aqui ou acolá, ou numa terceira jurisdição, que nada tem a ver com as outras duas, se esta reconhecer-se competente. As partes elegerão a autoridade competente para julgar eventuais lides de acordo com a lei mais favorável que entenderem. É uma escolha estratégica. Notem que podemos ter um problemão com relação a isso.

E a execução? Podemos ter uma sentença no estrangeiro (processo findo, portanto) e a ação estar correndo aqui no Brasil ainda. Tomando a sentença produzida no estrangeiro e homologando no Brasil, o que acontece é que ela passa a produzir efeitos aqui, como se fosse uma sentença produzida pelo juízo brasileiro. Isso gera não litispendência, mas tem força de coisa julgada. Essa é uma solução ao problema, mas não resolve completamente. Vamos ver por quê.

Há o problema de se poder ajuizar a ação em mais de uma jurisdição, há o problema de se ter resultados distintos em mais de uma jurisdição, há o problema de as partes poderem escolher, e quando falamos em forum shopping, não falamos somente na possibilidade de se escolher o foro onde se vai ajuizar, mas também com o foro escolhido pelas próprias partes no contrato, dentro de sua autonomia da vontade, o foro que elas quiserem para resolver o litígio. Mas notem essa ideia de forum shopping. Decorre justamente da própria natureza do Direito Internacional Privado, que, necessariamente, tem um elemento de conexão estrangeira. Esse elemento de conexão estrangeira faz com que haja pelo menos mais uma jurisdição que se relacione com o problema. Podem ser mais duas, mais três, se for uma multinacional, que têm empresas em vários países e que contrata uma empresa aqui no Brasil. As possíveis jurisdições relacionadas a uma questão daquele contrato não são só a brasileira e a da sede da empresa; podem estar relacionadas as outras empresas também. Pensem nisso: o Direito Internacional Privado abre a cabeça, porque temos que pensar out of the box: a multiplicidade de jurisdições e os tipos de problemas que isso traz.

Aqui convém falar num chamado “princípio da não simultaneidade em Direito Internacional Privado”, segundo o qual uma mesma causa não poderia ser conhecida, ao mesmo tempo, por duas jurisdições. Esse princípio não procede. Ações no estrangeiro não induzem litispendência no Brasil, e não impede que a justiça brasileira conheça da mesma lide.

Temos que atentar para os arts. 88 e 89. O primeiro retrata da competência concorrencial. O art. 89 trata da competência exclusiva. Em outras palavras, em algumas hipóteses, o Código de Processo Civil reservou jurisdição exclusiva da justiça brasileira. Qual o efeito do CPC ter reservado competência exclusiva em algumas questões? Atrair obrigatoriamente para a justiça brasileira, portanto excluindo as outras jurisdições. Aí dizemos, assim, que qualquer sentença estrangeira sobre matéria de competência exclusiva da jurisdição brasileira não será homologada no Brasil. Uma coisa a rapidamente se suscitar é a incompetência. O efeito da exclusividade é bloquear qualquer decisão estrangeira que verse sobre matéria exclusiva da jurisdição brasileira.

Competência concorrencial: uma situação na qual a justiça brasileira terá competência sobre a matéria é quando o réu tem domicílio no Brasil. Isso é uma regra universal, ou pelo menos quase universal. É uma regra bastante utilizada nas leis processuais do mundo inteiro. Os países em geral se dão a competência quando o réu é neles domiciliado. Se o réu tiver vários domicílios, vale o domicílio de seu país. Essa primeira regra tem a ver com o réu e o domicílio do réu. Em outras palavras, se o réu tem domicílio no Brasil, no caso de competência internacional há o estabelecimento da jurisdição brasileira sobre aquele caso. Ah, mas isso preclui a outra jurisdição de conhecer do caso? Não. Se a outra tiver competência também, isso será problema dela.

A segunda hipótese é aquela em que a obrigação há de ser cumprida no Brasil. Se o cumprimento da obrigação inadimplida tiver de ser feito no Brasil, a justiça brasileira também terá jurisdição sobre o caso. Também, porque pode ter em concorrência com outras. Vamos ver em muitos contratos: para quem mexe com contratos internacionais, costuma-se ver assim: “reputa-se que o cumprimento da obrigação X deste contrato se dará no Brasil.” Por que vocês acham que um advogado brasileiro coloca essa cláusula no contrato? Para garantir que haja a competência do juízo brasileiro. Podemos até discutir. Materialmente falando, pode até ser que seja cumprida no estrangeiro. Mas, estando no contrato que a obrigação se locupleta no Brasil, então é isso que valerá.

Terceira hipótese: não existia na Lei de Introdução, e chamamos atenção. Ampliou bastante as hipóteses nas quais há competência da justiça brasileira. Por quê? Vejam: haverá competência originária da jurisdição brasileira se a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Isso é superamplo. Na próxima aula vamos ver um caso: o governo americano oferecia um prêmio para quem dissesse onde estava Saddam. Um vidente brasileiro acertou e mandou cartas para o governo americano informando a localização do alvo. Havia jurisdição? O tribunal estabeleceu jurisdição brasileira para conhecer do caso.

E notem o seguinte: o parágrafo único do art. 88 do CPC é nada mais que uma aplicação da norma anterior para pessoas jurídicas.

Tendo sucursal ou filial aqui, estabelece-se a competência brasileira, caso sejam a ré no caso.

No total, quatro hipóteses. Em resumo:

1. Réu domiciliado no Brasil;

2. Se aqui tiver que ser cumprida a obrigação;

3. Se a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil;

4. Se houver filial ou sucursal no Brasil.

Questões relativas à competência exclusiva da justiça brasileira

Com relação à competência exclusiva, esta deriva da própria literalidade da lei. Se vocês lerem o art. 89, verão que compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra...

Significa que, a partir do momento em que excluímos qualquer outra, queremos dizer, em outras palavras, que qualquer sentença estrangeira versando sobre matéria de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira não produzirá efeitos aqui, e não poderá ser homologada. E não deverá produzir efeitos em caso de eventual homologação.

Por quê? Simples, porque assim dispõe o legislador no Código de Processo Civil. É simples, mas essa opção se dá porque normalmente os países gostam de fixar algumas coisas para si. Principalmente em temas que vamos ver aqui. Não é só o Brasil. A maioria dos países possui regras similares, ou até mais amplas do que as que estamos vendo. E a primeira delas é a que já falamos antes: ação relativa a imóveis. Se há imóvel situado no Brasil, há jurisdição exclusiva da autoridade judiciária brasileira. A maior parte da doutrina entende que, ao se falar em imóveis, tratamos de singularidade e também em sua universalidade. Queremos dizer o quê? É bastante amplo, mas, em outras palavras, se é algo relativo a divórcio envolvendo bens imóveis no Brasil, a justiça será a única competente.

Outro dispositivo fala sobre a sucessão. Inciso II do art. 89:

O inciso II seria o quê? Seria uma espécie do inciso I, porém com algo a mais: não somente imóveis, mas móveis também. Questões sucessórias de móveis também seriam de competência exclusiva da jurisdição brasileira. Vamos encontrar julgados com o seguinte teor: divórcio no exterior, sentença de lá, de comum acordo entre as partes, no qual houve divisão de imóveis aqui no Brasil. De acordo com o que falamos, essa sentença não poderia ser homologada no Brasil. Mas há um entendimento minoritário que entende que só se trata dos bens em sua singularidade. A corrente majoritária, entretanto, entende que isso é amplo. ¹

É uma boa discussão que envolve bastante Processo Civil. A percepção que o professor tem é que toda essa matéria relativa à competência internacional ainda está se formando. Não eram casos que apareciam muito; agora sim é que estão surgindo.

Voltando ao caso do México: caixa de palha exportada para o México. A empresa mexicana não pagou pela caixa. O advogado brasileiro decidiu ingressar com ação na justiça brasileira. A justiça brasileira reconhece essa competência ou não? Vejam as hipóteses do art. 88 do CPC:

Primeiro é o domicílio do réu. É o caso? Não. O réu não tem domicílio aqui, e nem cai no caso do parágrafo único, pois o réu não tem agência, filial ou sucursal aqui no Brasil. Segunda hipótese é a obrigação ser cumprida ou não no Brasil. Estar no contrato, ou decorrer de uma análise fática. Inciso III: é o caso? Pode ser! O inciso III abre as portas. Outra forma de se argumentar, com base no próprio contrato, mesmo que tenha sido celebrado no exterior, todos os trabalhos preparatórios foram feitos aqui. Os representantes da empresa mexicana descobriram a palha de excelente qualidade e vieram aqui examiná-la, aqui propuseram o negócio, toda a negociação do contrato foi feita aqui, e só o ato de celebração foi feito lá, quando o empresário brasileiro foi selar a avença. A ação se origina de ato praticado no Brasil: atos preparatórios, que foram todos realizados aqui. O que temos que entender, em relação ao o inciso III, é que ele permite uma amplitude em termos de interpretação e prova, e abre as portas. É uma hipótese nova do CPC e que não existia na Lei de Introdução. A jurisprudência sobre este inciso III ainda está a se formar.

Assumindo, então, que houve o estabelecimento da jurisdição brasileira, qual seria a segunda pergunta feita? Qual o Direito Material aplicado? O Direito Mexicano. Lex loci celebrationis. Resolvemos, agora, o problema da jurisdição, e uma vez escolhida a jurisdição brasileira, ela será competente. Sendo competente, aplica-se, segundo o conflito de leis, a lei brasileira ou a lei mexicana? A lei mexicana, porque o contrato foi celebrado lá. Esse fato jurídico do local de assinatura do contrato tem implicação jurídica para efeitos do conflito de leis no espaço, mas não para estabelecimento de jurisdição. Se notarmos essa diferença, resolveremos grande parte dos problemas. Uma coisa é foro, outra coisa é conflito de leis no espaço. Uma vez estabelecida a jurisdição, temos que entrar no conflito de leis no tempo. São questões distintas. Na primeira parte vimos conflito de leis no espaço, e depois entramos em conflito de jurisdição. Na prática, olha-se na ordem inversa: primeiro determinamos o foro competente, depois determinamos o Direito Material a ser aplicado. Aqui usamos essa ordem só por uma questão didática. Erro mais comum de aluno de Direito Internacional Privado.

Por fim, a...

Cláusula de eleição de foro

Na maioria dos contratos, o que acontece na prática é que, ao invés de deixar as regras de competência ao bel prazer do CPC, as partes escolhem um foro para dirimir as controvérsias. A autonomia é ampla ou não? O que vai acontecer? Dependerá de os casos serem de competência exclusiva ou não. Os casos de competência exclusiva já podem ser enxergados como uma limitação à eleição de foro, pois mesmo que se escolha um foro estrangeiro para versar sobre uma matéria de competência exclusiva brasileira, aquela cláusula será completamente inválida. Pode ser válida para o outro país, mas quando chegar aqui, na prática, não terá eficácia nenhuma. Não se conseguirá homologar.

Por isso podemos ver que a cláusula de eleição de foro, de certa forma, já encontra uma limitação na própria reserva de jurisdição. E que mais? Tirando as hipóteses de competência exclusiva, as partes poderiam livremente escolher o foro. Isso era pacífico até 2008, quando o STJ julgou um recurso especial. Há a Súmula 335 do STF, que dizia:

A escolha de foro em questões contratuais é válida. STJ em 2008 disse que só se aplica a contratos nacionais. E para os internacionais? Ainda temos que discutir. O entendimento que era consolidado passou a ser relativizado a partir de 2008. A maioria das empresas, entretanto, escolhe a arbitragem. A escolha do foro é ampla e pacífica. Pode-se escolher o foro e o Direito Material aplicado. Por que não posso escolher quando mando para o Judiciário? Um tipo de resolução de controvérsias que tem muito menos interferência do Estado que é a arbitragem, por que não temos essa autonomia ao fixar no Judiciário? Essa é a crítica feita, e aí devemos ler uma discussão, um artigo que toca justamente nesse ponto dessa falta de coerência dessa decisão do STJ, porque na arbitragem isso é plenamente válido, mas no sistema judiciário isso não é plenamente válido. Lá veremos algumas questões de eleição de foro e litispendência na reforma do CPC. Em algumas matérias, a eleição de foro se manterá inválida, como em alimentos e relação de consumo, mas por outro lado, quando não é matéria de hipossuficiência e de exclusividade de jurisdição, o que se quer consagrar é ampla autonomia de vontades para a escolha do foro em contratos internacionais. Essa é a tendência. Não só do Brasil, mas mundial. Se partes não hipossuficientes escolhem o foro X, então é problema das partes, e não para o Estado interferir. O problema, obviamente, é distinto quando temos partes hipossuficientes. Embora, no Brasil, o professor entenda que chegamos ao extremo. Aqui, se você é consumidor, já há a presunção de hipossuficiência. Na prática, podemos ter consumidores não tão hipossuficientes. Empresa pequena vendendo para um consumidor bilionário. O empregado também é sempre hipossuficiente. Isso gera problemas, também.

1 – Lendo agora eu não entendi essa última frase. Deixei aí porque talvez vocês entendam.

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