Direito Internacional Privado

sexta-feira, 30 de março de 2012

Exercícios, conclusão da Lei de Introdução e reenvio

Texto de apoio: Michael Nunes Lawson – O Direito Internacional Privado das sucessões e as perspectivas brasileira e argentina.

Com a aula de hoje fechamos a grande introdução ao Direito Internacional Privado, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e hoje vamos dar aplicação às regras e comentar sobre o fenômeno do reenvio. Fora o reenvio, hoje não será um dia de matéria nova, mas há muitas observações sobre a matéria de até agora.

A prova será aberta. Normalmente temos uma questão mais teórica e uma mais prática. Não precisa decorar nenhuma legislação seca. A prova conterá a legislação necessária para resolvermos os problemas.

À quinta aula!

Primeiro problema

Um brasileiro viaja para o Uruguai e celebra, em Montevidéu, um contrato de compra e venda de matéria prima para sua fábrica situada no Brasil. O fornecedor, uma empresa situada no Uruguai, entretanto, não fornece os produtos previstos no contrato dentro do prazo estabelecido. O brasileiro procura então um escritório em Brasília para orientações sobre uma possível ação contra a empresa uruguaia. Sobre este caso, o que o advogado da empresa brasileira deverá fazer?

Temos um inadimplemento parcial do contrato porque o fornecedor forneceu fora do prazo. Será um problema se, entre outras coisas, o produto é perecível.

Colocado o problema, o homem da empresa brasileira o procurou em seu escritório. É um problema de Direito Internacional Privado. Surgiram várias assertivas: temos que a ação foi ajuizada no Brasil. Não estamos falando de jurisdição ou competência da justiça brasileira. Nem vimos ainda as regras de competência internacional. O que temos é um conflito de leis no espaço. O ponto já está dado, então vamos assumir que há competência da justiça brasileira para o caso. Materialmente visto, o contrato é regido pela lei brasileira ou pela uruguaia? O que importa é o local de celebração do contrato. Se foi celebrado no Uruguai, então se aplica o direito material do Uruguai e ponto final. Lex loci celebrationis.

Se o brasileiro tivesse domicílio nos Estados Unidos, isso teria alguma influência? Não. Há vários elementos de conexão, mas temos que distinguir qual é o problema. Se é problema relativo à lei material aplicada ao contrato, o domicílio é irrelevante! Terceiro ponto é que o juiz uruguaio terá que aplicar a lei brasileira uma vez que se trata de uma relação de compra e venda envolvendo o Mercosul. Temos regras específicas para o Mercosul, que não vimos ainda. São relativas a várias questões de DIPr. Temos regras específicas. Usamos não só a Lei de Introdução. Protocolo de Las Leñas (1992), entre outros instrumentos. Não podemos ver neste curso, que é tão rápido.

Mas, ingressando em juízo no Uruguai, ele aplicará qual lei? Lei brasileira ou lei uruguaia? Depende do que a Lei uruguaia disser. Notem que, se a ação foi proposta no Uruguai, a primeira coisa a ser feita é recorrer à norma de Direito Internacional Privado do Uruguai. Existe um sistema de lá. A primeira coisa se que fará é aplicar a lei uruguaia. E pode ser que a lei uruguaia mande aplicar a lei brasileira! E agora? Exemplo: numa questão contratual, o contrato é regido pelo local de execução da obrigação, pelos vínculos mais estreitos, e a corte entende que os vínculos mais estreitos estão no Brasil e não no Uruguai... O que temos que saber é que temos que resolver o conflito de leis segundo o DIPr Uruguaio. No Uruguai pode ser outra coisa. E por que ingressaríamos no Uruguai e não no Brasil? O sistema jurídico pode ser mais rápido, a lei uruguaia talvez seja mais favorável, mas tem um fator antes de tudo: pode ser mais fácil para executar bens do devedor. Está-se atrás do patrimônio do devedor. Ao mesmo tempo que pode ser que o outro país nem aceite homologação de sentença estrangeira.

Em problema de Direito Internacional Privado temos que raciocinar com diversos fatores. O patrimônio do devedor está aonde? A lei aplicável é melhor aonde? A justiça daquele país é mais célere ou não é? Mas no Uruguai você pode não conhecer o escritório que cuidará do seu problema, nem ter indicações se aquele escritório é de confiança entre os existentes na cidade de Las Piedras. Temos um conjunto de fatores que tem que ser levado em conta.

Segundo problema

Um alemão desaparece em uma escalada com um grupo de alpinistas na Argentina. É aberta a sucessão no Brasil, por sua viúva brasileira. Nessas condições, vamos analisar possíveis assertivas:

Primeira: a sucessão será materialmente regida pela lei argentina, uma vez que lá se deu seu desaparecimento. O fato de ter desaparecido na Argentina faz com que, segundo o DIPr brasileiro, aplique-se a lei argentina? Não faz sentido. O local de desaparecimento não necessariamente é o último domicílio do morto.

Segunda: a sucessão será regida pela lei brasileira em todos seus aspectos? Depende do domicílio! Será regida pelo lei do último. Sem saber qual é o domicílio, não sabemos se a sucessão será materialmente regida pelo Direito Brasileiro ou pelo Direito de qualquer outro país.

Terceira: caso o Brasil tenha sido o último domicílio, a ordem de vocação hereditária será regida pela lei brasileira? Agora sim temos a informação sobre o último domicílio. A nacionalidade é importante? Tanto faz. Faz sentido a partir do momento em que se trata de um caso de DIPr. Não adotamos o critério da nacionalidade no Brasil, mas sim o do domicílio. Outros sistemas podem adotar a nacionalidade.

Quarta: o fato de ter sido casado com uma brasileira e ter bens no Brasil não traz nenhum tipo de consequência para essa sucessão? Notem que cai na disposição constitucional refletida na Lei de Introdução: havendo bens no Brasil e havendo herdeiros brasileiros, no caso, o cônjuge, isso faz toda a diferença, porque temos que saber o que é mais benéfico. E se ele tivesse domicílio na Argentina? Em tese, o conflito de leis no espaço é mandar para o Direito Material argentino, mas isso tem que ser ponderado com a disposição constitucional. Esta nada mais é que uma proteção constitucional aos que rompem com o princípio da unidade sucessória. A partir do momento em que temos essa ponderação, embora o conflito de leis indique o Direito Estrangeiro, existem bens e herdeiros brasileiros. Agora sim falamos em nacionalidade do herdeiro, mas não do de cujus! Precisamos saber de que tipo de problema estamos falando.

De forma bastante simplória, claro. Normas diferentes podem levar a resultados bastante anacrônicos.

Terceiro problema e o fenômeno do reenvio

Volte a pensar em Adelino e Adelina. Informações são: domicílio de cada um. Adelino tem domicílio no Brasil, ela tem nos Estados Unidos. Adelino tem 18 anos, ela tem 16. Nacionalidade: ele brasileiro, ela norte-americana. Resolvem se casar. Ambos são capazes para se casar no Brasil? Respondam com o conhecimento de DIPr, e pensem no futuro cônjuge varão primeiro. Nenhum problema em relação a Adelino, que é plenamente capaz. Segundo ponto é o futuro cônjuge virago: Adelina. A capacidade é regida pela lei do país do domicílio. Dependerá, portanto, da lei americana. Isso porque o elemento de conexão estrangeira é o domicílio e o domicílio são os Estados Unidos; o que o conflito de leis no espaço faz é mandar para a lei material norte-americana. Ambos são capazes para se casar no Brasil? Depende do que a lei norte-americana disser sobre a capacidade dos nubentes para o casamento. No caso, dependerá de qual estado norte-americano, pois lá há diferenças de capacidade variando entre estados.

Brasil e EUA: lei brasileira remete a discussão da capacidade à lei norte-americana. Por hipótese, a lei norte-americana contém a regra de que a capacidade para o casamento é regida pelo local de celebração do casamento. E, por acaso, o casamento é no Brasil. O que a lei norte-americana está fazendo? Reenviando. Isso se chama reenvio, devolução ou retorno. Loop! Art. 16 da Lei de Introdução:

Última parte é a que importa: quando não podemos considerar a remissão da lei a qualquer outro lugar, o que nosso sistema de Direito Internacional Privado adotou é a negação do reenvio, da devolução ou retorno. O Brasil não admite. Ao invés de praticar o Direito Privado de outro país, aplica-se o Direito Material desse outro país. Aplica-se, então, o que o Direito Norte-americano diz sobre capacidade. Viram como estamos diante de normas indicativas de Sobredireito? Não se aplicará o sistema de conflito de leis no espaço do Direito norte-americano, mas sim a lei civil americana, o Direito Material. Não aplicamos o sistema de DIPr, mas sim o Direito Material diretamente. Por isso não acontece o reenvio. É só uma operação mental.

E o que poderia acontecer ao se aplicar o Direito Internacional Privado norte-americano? Outro reenvio! É como se fosse um conflito de competência negativo. O DIPr norte-americano poderia mandar para um terceiro país, que poderia, por sua vez, mandar para um quarto. Reenvio de primeira ordem, ou de segunda ordem, conforme o caso.

Agora veja outra situação: um dos nubentes têm domicílio no Brasil e é brasileiro, enquanto a outra tem domicílio nos Estados Unidos e nacional alemã. Adelino vai se casar com uma alemã domiciliada nos Estados Unidos. Acontece? Sim. Suponha agora que a lei americana de DIPr diga que a capacidade é regida segundo a nacionalidade da pessoa. Mudamos a lei norte-americana, no sentido de que a capacidade das pessoas será regida pelo local da nacionalidade delas. Primeiro passo: a lei brasileira quer remeter para o local do domicílio, e o domicílio em nosso caso são os Estados Unidos. O Direito Internacional Privado Norte-americano quer remeter para a nacionalidade da pessoa. Estão vendo? Um problema que começou aqui no Brasil terminou na Alemanha!

O que o art. 16 faz é mandar aplicar o direito material daquele país e não o DIPr para evitar reenvios subsequentes.

Os problemas de reenvio estão mais na teoria hoje em dia, porque os países tendem a adotar regras para evitar o reenvio.

Mais observações

Agora relacionadas ao local do casamento. Adelino e sua mulher procuraram você em seu escritório, e chegaram com mais uma pergunta: “nós queremos nos casar na embaixada norte-americana localizada em Brasília.” Podem? Não podem, porque não são conacionais. A regra do § 2º do art. 7º diz: “Do país de ambos”, e não “dos países de ambos”. Singular, o que indica que se trata do mesmo país.

Outro ponto a se chamar atenção é que, aparentemente, está-se flexibilizando essa regra: embaixada brasileira no exterior já permitiu o casamento de brasileiro com estrangeiro.

Dois americanos podem se casar no Brasil? Podem, claro, desde que sigam as formalidades e regras de impedimento do Brasil. Da mesma forma que casamento celebrado nos Estados Unidos segue a forma e os impedimentos americanos.

Adiante.

Se Adelina tem 12 anos, o juiz brasileiro poderia se negar a realizar o casamento, mesmo que a lei do país dela permita. É a faculdade-mandamento do art. 17 da Lei de Introdução:

Quarto ponto é relativo ao primeiro domicílio conjugal do casal. Qual é a consequência? Regime de bens. Se Adelino tinha domicílio no Brasil e Adelina nos Estados Unidos, o primeiro domicílio conjugal regerá o regime de bens. E, segundo nossa regra de conflito de leis no espaço, vale a regra do primeiro domicílio conjugal. Não é uma norma adequada ao nosso tempo, diz o professor. As pessoas mudam! Hoje isso acontece mais que antigamente. Em 1942 isso acontecia menos.

Concepção savigniana: aproximar o Direito aplicado da “sede da relação jurídica”. A regra não serve mais a esse propósito. A regra do domicílio para reger a capacidade, por outro lado, parece melhor, é mais razoável, e ali parece haver a lei que melhor vai combinar as regras sobre sua capacidade, sua personalidade, a sucessão... Essas situações não são tão hipotéticas como antigamente. Pensem na consequência legal do ato e orientem seus amigos que pensarem em receber dinheiro para se casar com uma estrangeira que pretenda fixar laços com o Brasil.

Mais problemas: Adelininho, filho de Adelino com Adelina, nasceu no Brasil. Adelina faleceu, então a sucessão foi aberta no Brasil. E se ela tivesse bens nos Estados Unidos? A pergunta é: o direito do bebê sobre a casa situada nos EUA é regido pelo Direito norte-americano, brasileiro, ou japonês? Digamos que o último domicílio da Adelina tenha sido o Brasil. Pelo princípio da unidade sucessória, o que valerá nessa sucessão é o Direito Material de que país? Do Brasil. Importa o fato de a lei brasileira ser mais benéfica para o filho brasileiro? Há herdeiros brasileiros, mas os bens não estão no Brasil. A regra protetiva do § 1º do art. 10 não se aplica:

Então, a priori, a sucessão, aberta no Brasil, segue o último domicílio do de cujus. Distribuição dos bens se dará segundo a lei brasileira. Um dos bens desse inventário está fora do Brasil. Normalmente, os países reservam a competência de suas cortes para assuntos relativos a imóveis localizados em seus territórios. Provavelmente, quando você tentar fazer a transcrição no registo de imóveis americano, eles dirão “stop”. Isso porque normalmente há a reserva de competência exclusiva em assuntos relacionados a imóveis. Por quê? A ideia do imóvel tem uma relação intrínseca com o território. Direitos reais, regra quase que universal. A crítica que o professor faz é a mesma que está no texto do Michael Nunes Lawson: é como se a corrente da unidade sucessória fosse de perfeita aplicabilidade, e que um sujeito morto no Brasil e que teve o nosso país como último domicílio também tivesse bens na Argentina: o processo tramitaria aqui, e incluiria, na discussão da sucessão, o bem situado na Argentina, país ao qual só caberia processar a execução. O legislador brasileiro foi pretensioso neste particular.

Há um problema porque temos uma sucessão que ocorreu no Brasil segundo a lei brasileira, e, por haver esse critério unitário, deveria alcançar o bem americano também. Mas ali tem o bloqueio da competência exclusiva para versar sobre bens imóveis. O Brasil também não aceitaria. O Brasil, que pretende ter unidade sucessória com base no último domicílio do de cujus, pretendendo que sua regra sucessória alcance bens situados no estrangeiro, refuta pelas suas próprias regras quando acontece a situação inversa! Quando os bens estão fora do Brasil e a sucessão se dá dentro do Brasil, embora a lei brasileira diga que usamos o Direito Brasileiro para casos externos, haverá o problema da competência da justiça quando o assunto são bens imóveis.

Por isso que vários países já adotam a teoria fragmentária. Bens situados lá se discutem no Judiciário de lá, analogamente para os bens daqui.

Isso terá influência também na incidência do imposto de transmissão causa mortis, que nos Estados Unidos é um pouquinho maior do que aqui. Aplicar-se-ia o ITCM americano ou o brasileiro? E por quê? É matéria tributária. As regras de DIPr não se referem a Direito Tributário. Isso sai do campo do Direito Internacional Privado, e é um problema de Direito Tributário norte-americano. E a casa está lá. Diferença bastante significativa.

Há vários brasileiros comprando apartamentos em Miami. É claro que isso tem consequências jurídicas e sucessórias. Teremos que ver o que a lei norte-americana diz sobre contratos assinados dentro ou fora do território americano.

Quarto problema

Notícia sobre brasileiro morto por policiais australianos. Do ponto de vista do DIPr, quanto a esse brasileiro que tinha ido à Austrália fazer um intercâmbio, aberta a sucessão no Brasil, ela será regida pela lei brasileira ou pela lei australiana? Qual é o último domicílio do de cujus? Não tinha animus de estabelecer-se na Austrália. Provavelmente a sucessão será regida pela lei brasileira. Ele estava como temporário.

Será regida pela lei australiana? Só se fosse brasileiro com família constituída lá, com domicílio fixado lá. Mas vejam a pergunta: se ele possuísse dupla nacionalidade, brasileira e australiana, isso afetaria algo? Não. Não neste caso. O que importa é o domicílio.

Se ele tivesse filho brasileiro, aplicar-se-ia a norma protetiva dos herdeiros brasileiros que vimos acima.

Extraterritorialidade e limites à aplicação do Direito estrangeiro

A doutrina segundo a qual o juiz de determinado país pode se recusar a aplicar a lei estrangeira é a doutrina da “defesa”, da “válvula de escape”, do “anticorpo”. É um sistema no qual, em algumas hipóteses, ainda que se mande aplicar a lei estrangeira, o juiz possui a discricionariedade de não aplicá-la Quando? Art. 17:

Soberania nacional, ordem pública e bons costumes. É uma tríade. O que é mais utilizado aqui é a discussão do que seja ordem pública. É algo que tem carga ideológica, senso de justiça e solidariedade que varia com o tempo. O que era ordem pública há um ano talvez não seja mais neste ano. É a ideia de uma categoria maior, de valores éticos e morais que cada sociedade possui. É dessa ordem pública que estamos falando.

O que o art. 17 proporciona é essa última apreciação por parte dos magistrados com relação à aplicação ou não do Direito Material estrangeiro em cada caso concreto. Porque, se a regra de conflito de leis no espaço não aplicar o Direito Material estrangeiro, existe essa última apreciação do magistrado. Se virmos bem, não existe nenhum guia para se definir o que é ordem pública em cada país. Se pegarmos o próprio sistema jurídico de cada Estado, temos ali uma boa medida do que aquele Estado entende por ordem pública. É um conceito fluido, que varia com o tempo, com o espaço. União estável homoafetiva: até o ano passado violava a ordem pública e os bons costumes. Divórcio: lei de 1977. Em 76, divorciar violava os bons costumes. Não adiantava viajar, divorciar, e trazer a sentença tentar homologação aqui.

E ordem pública internacional, o que é? Existe ordem pública internacional? Valores definidos nos tratados? Talvez, padrões mínimos de decência entre as nações. Na verdade, é bem difícil fundamentar a existência valores universais. Só entre os países que aderiram àquele tratado. Advogados de direitos humanos dirão que sim. Proibição da escravidão, do genocídio... Mas são coisas mínimas.

Inciso XXXI do art. 5º da Constituição:

Não deixa de ser exceção ao princípio geral de unidade sucessória. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 10, § 1º:

Há um indivíduo aqui no Brasil que vai para Las Vegas, e começa a jogar. Perde, perde, e perde. Sai com uma dívida de 200 mil dólares. Safou-se se chegou ao Brasil? O casino ajuizava uma ação contra esse indivíduo na justiça norte-americana. O processo corria e no final tínhamos uma sentença condenando o sujeito a pagar. Tentaram homologação no STJ quando veio para cá. Dívida de jogo não constitui título exequível, segundo a lei brasileira.

Essa era a interpretação de ordem pública de até determinado ponto. Mas a ordem pública tem que ser temperada com o princípio da boa-fé. A não homologação de sentença estrangeira agora achou uma forma de ser homologada pelo princípio da boa-fé. O que era um óbice não se tornou mais por outra interpretação que se deu. Conceitos mudam! 2009 para cá. Reversão na própria ponderação da ordem pública. Era um caso de sentença estrangeira, barrada pela própria ordem pública. No processo de homologação no STJ há também a apreciação da soberania nacional, ordem pública e bons costumes.

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