Direito Civil

terça-feira, 5 de agosto de 2008

Lei de Introdução ao Código Civil - Continuação

Tópicos:

1. Continuação e conclusão do art. 1º
2. Art. 2º
3. Tipos de revogação
4. Art. 3º
5. Teorias sobre o Princípio da Obrigatoriedade da Norma
6. Erro de fato e erro de Direito
7. Art. 4º
8. Analogia e interpretação analógica

Continuação e conclusão do art. 1º

Ainda sobre as leis de alcance internacional, vejamos agora o caso de vacatio legis diferentes para o Brasil e para o exterior. Por simplicidade, vamos chamar informalmente a vacatio legis para o estado estrangeiro de vacatio legis externa e de interna a vacatio legis para o Brasil.

Se a vacatio legis externa for menor do que a interna, pode acontecer a seguinte situação: a partir de 1998, de acordo com a Lei Complementar 95/98, cada lei deverá trazer, em sua redação, a sua própria vacatio legis. Mas e se soubermos apenas da vacatio legis interna? Digamos que ela seja de 5 meses, e que a lei tem vigência no exterior, mas sem especificar a vacatio legis externa. Qual será, então, a vacatio legis para o exterior?

O art. 1º, § 1º da LICC diz:

A vacatio legis não está especificada para o exterior, mas a LICC diz que será de 3 meses. Mas a vacatio legis  interna está expressamente fixada em 5 meses. Isso significa que a lei entra em vigor primeiro no exterior do que aqui. Isso não pode acontecer. Para resolver situcação, há uma regra básica: aumenta-se a menor das duas vacâncias para se igualar à maior. Então, no caso, a vacatio legis externa deveria se igualar à interna, que é menor, e passará a ser, também, de 5 meses. (*)

Mas, com a Lei Complementar 95/98, também podemos criar uma vacatio legis diferente para o Estado estrangeiro também.

E quanto ao decreto de 1890, que trata dos atos administrativos? Eles não tem vacatio legis, nem interna nem externamente.

Art. 2º

O caput do art. 2º faz referência a um outro princípio: o Princípio da Continuidade das Normas. O comum é que se faça a lei e que ela tenha uma certa duração. E a exceção? É a idéia de lei temporária. Exemplos: a lei orçamentária e a lei seca durante o dia de eleições.

Desuso: a falta de uma utilização de uma lei fazia, no Direito Romano, com que ela fosse revogada. Na nossa legislação, o desuso não revoga a lei. Ela mantém a vigência mesmo assim; alguém poderá invocá-la, quando quiser. São as chamadas “leis de gaveta”.

Tipos de revogação

Já que estamos falando em continuidade das normas, então vamos classificar os tipos de revogação. A revogação pode ser quanto à extensão, à localização e à manifestação.

• Revogação quanto à extensão: subdivide-se em dois tipos: ab-rogação e derrogação. A ab-rogação é a revogação total de uma lei, enquanto a derrogação é a revogação parcial.  Só com uma regra: na revogação parcial, a alteração do texto de uma lei não poderá ser feita por simples remoção ou adição de partículas isoladas ou sinais de pontuação. Isso porque se removemos ou adicionamos um simples “não “ ou uma vírgula ao artigo, muda-se completamente o seu efeito.
• Revogação quanto à localização: pode ser interna ou externa. A interna também é chamada de auto-revogação por alguns. Ocorre às leis que trazem, em si mesmas, a sua data de revogação, como as leis temporárias, ou então estão vinculadas a um acontecimento, como calamidade pública. Ao fim do evento, ela estará auto-revogada. Não é comum que haja revogação interna, o mais comum é a externa, que ocorre quando outra lei revoga a primeira.
• Revogação quanto à manifestação: pode ser expressa ou tácita. Antes de partir para a definição precisa, vamos intuir sobre o significado: “expressa” remete à idéia de especificidade. Então, quando se revoga expressamente uma lei, significa que o dispositivo posterior que a revogou citou “especificamente” essa lei. As aspas estão aí porque a noção de especificidade usada aqui é mais complicada; pode tanto significar exatamente um determinado artigo de uma lei ou uma dada lei completamente, ou então essa especificidade pode significar “especificamente todas as leis que se encaixam em determinada descrição”, como, por exemplo, “as disposições em contrário”. Ora, o conjunto de “todas as leis contrárias a uma determinada outra” pode ser encarado como algo bem específico dentro de todo o ordenamento jurídico. Por isso, criou-se a subdivisão dentro do conceito de revogação quanto à manifestação em determinada e indeterminada:

• Determinada: os artigos ou as leis são especificamente citados, no sentido mais estrito da palavra “específico”. Ex: “revogam-se os artigos 1º, 4º e 22 da Lei de Execuções Penais.
• Indeterminada: dá-se uma descrição das leis, artigos, parágrafos, incisos ou alíneas que estão sendo revogadas, mas não são citadas. “Revogam-se as disposições em contrário” é a forma mais comumente encontrada de revogação manifesta expressa indeterminada. Obs: por vezes, o legislador ajuda o leitor da lei, outras vezes quem faz a indicação é a editora do código.

A outra possibilidade de revogação manifesta é a tácita. Nela, o legislador não diz nada. Para saber se uma lei foi revogada tacitamente, é necessário que se faça uma interpretação. Como visto na aula passada, a Lei Complementar 95/98 tratou da mesma matéria do que o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, mas de maneira diversa. Aqui, infelizmente, o legislador não nos disse se houve, de fato, revogação. Então, bom trabalho de interpretação!

Vejamos os parágrafos do art. 2º.

§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

No parágrafo acima, a palavra “expressamente” indica que se trata de revogação expressa. “...quando regule inteiramente...” indica a possibilidade de revogação tácita.

Neste parágrafo, a parte importante indicada pela professora está destacada. Este é o parágrafo da orientação da especialidade. Notem o final do parágrafo: nem sempre a nova lei, que trate da mesma matéria de uma já existente, causará a revogação desta; muitas vezes a nova lei vem para complementar a primeira e não revogar. Se não houver contrariedade, ambas sobreviverão. E se for criada, posteriormente, uma lei genérica quando já existia uma específica sobre uma determinada matéria? Aí, a primeira coisa a se fazer é verificar a compatibilidade. Se ocorrer incompatibilidade, então houve revogação tácita. Se não, ambas conviverão harmonicamente. Tudo isso é tratado na parte final deste § 2º.

 

§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

 

Este parágrafo é ligado à repristinação. “...a lei revogada não se restaura...” Se a lei B revoga a lei A, e depois C revoga B, então a regra para o Direito é a proibição de repristinação. Ou seja, a lei A não deve ser restaurada por ter sido a B revogada. Vejamos, agora, a exceção: no início do parágrafo, está a comum expressão “salvo disposição em contrário”. Isso significa que a lei C deverá dar, expressamente, a repristinação à lei A. Isso era comum antigamente, na época anterior à promulgação da LICC, mas gerava muita confusão. Hoje em dia costuma-se fazer uma lei D idêntica à A. O motivo da existência deste parágrafo é justamente para evitar conflitos interpretativos, que eram freqüentes antes de 1942.

Art. 3º

Este parágrafo faz referência ao Princípio da Obrigatoriedade da Norma. Relacionados a esse parágrafo, há dois institutos no Código Civil: ignorância e erro.

• Ignorância: para o Código Civil, ignorância é o desconhecimento total.
• Erro: desconhecimento parcial.

Muito cuidado com os autores que dizem que ignorância é o mesmo que erro.

Será que o Princípio da Obrigatoriedade da Norma é absoluto? Não. Já começa-se a quebrar uma idéia que temos perante esse princípio. Vejamos o Código de Processo Civil, art. 337:

 
Esta regra vale para os juízes federais. O juiz federal não é obrigado a conhecer todas as leis municipais, estaduais, estrangeiras e costumes locais. A parte que alegar o direito deverá trazer consigo a prova. O artigo mostra que esse princípio é relativo, não absoluto. Obs: o juiz estadual deve conhecer matéria federal, estadual e municipal. Só não precisa saber sobre costumes e legislação estrangeira.

Teorias sobre o Princípio da Obrigatoriedade da Norma:

• Teoria da Legalidade: toda lei já tem uma presunção de obrigatoriedade apenas por ser lei. Não é uma boa teoria, pois, como visto antes, o juiz federal não precisa saber de tudo. O art. 337 do Código de Processo Civil é uma prova disso.
• Teoria da ficção: mais fraca ainda. Quem a defende diz que a obrigatoriedade da norma é uma criação do legislador. (**)
• Teoria da necessidade: teoria adotada pelo nosso Direito. O contexto é social, na verdade. Por causa dessa idéia de as leis não serem obrigatórias, vamos defender o Princípio da Obrigatoriedade da Norma justamente para controlar os conflitos sociais, ou tudo virará um caos. É também uma teoria frágil, vista também pelo prisma do art. 337 do CPC, já que o juiz federal não precisa conhecer todas as normas.

Erro de fato e erro de Direito 

Erro de fato: erro é o termo mais usado no Direito. Está no art. 138 do Código Civil:

Exemplo: vou me casar com alguém, mas não sei que a pessoa é minha irmã. Estou errando, certo? Sim, estou errando não quanto a uma norma, mas quanto a uma circunstância. Então se trata de um erro de fato. O erro de fato acarretará anulação do casamento, se eu provocar o judiciário.

Erro de Direito: sei que ela é minha irmã, mas desconheço que a norma proíbe o casamento entre irmãos. Então, este é um erro de Direito. Também gera anulação. 

Se o Código Civil traz o erro de Direito, então ele está quebrando todo o pensamento do Princípio da Obrigatoriedade da Norma! Se eu digo que posso desconhecer a norma, isso contraria um princípio que está na LICC. O primeiro pensamento que se teve é: por que isso?  o erro de Direito foi um instituto que surgiu no novo código (o erro de fato já existia). Quando surgiu o erro de Direito, a doutrina foi à loucura: “meu Deus! O legislador fez uma lei que permite às pessoas alegarem ignorância!” A doutrina entra em cena, então, para consertar essa tragédia, e diz: “não se pode alegar erro de Direito em qualquer tipo de norma.” Ela tenta, a partir daí, criar os requisitos do erro de Direito. Será que qualquer tipo de norma pode ser passível de se alegar erro de Direito? Veja bem: há normas obrigatórias, normas de ordem pública, e normas dispositivas. Erro de Direito não pode ser alegado perante normas de ordem pública; apenas em normas dispositivas, que são aquelas que as partes podem ser alteradas.

Ao peticionar que você desconhece a norma, você deve provar sua boa-fé, o que é muito difícil por ser subjetivo. Esse requisito é para dificultar a alegação do erro de Direito. Ou seja, a norma tem que ser dispositiva e tenho que provar a boa-fé, para que o Princípio da Obrigatoriedade da Norma seja mantido. Ele não foi revogado.  

Art. 4º 

Este já é conhecido desde que estudamos Introdução ao Estudo do Direito:

 

Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Veremos hoje as palavras-chave e na próxima aula veremos as correntes doutrinárias. A primeira observação é: há lacunas na lei. A segunda é: o juiz não pode se abster de julgar. Por isso que surge o assunto de fontes de Direito. Esse artigo fala de lei, analogia, costumes e princípios. Tudo isso apenas nesse pequeno artigo! Essa ordem (lei, analogia, costumes e princípios) não deve ser necessariamente seguida. É por isso que o Cespe é incrível: houve uma questão numa prova de concurso que trazia esses quatro itens, mas em outra ordem, não a alfabética, que é a que consta na lei. A instituição gabaritou como errada a resposta "costumes, analogia e princípios gerais de Direito". Muitas vezes, as bancas de concursos querem a interpretação literal do artigo.

Vamos, então, às palavras-chave:

Analogia: quando falamos em analogia, falamos em “buscar algo semelhante”. Aí a doutrina divide os tipos de analogia: legis, facti e juris.

• Legis: analogia pela busca de uma lei semelhante. Ex: decreto 2681/12, que trata da responsabilidade civil em acidentes em linhas de trem. Em 1912 o trem era um comum meio de transporte; hoje em dia há: metrô, elevador, teleférico e escada rolante. A doutrina manda achar as semelhanças entre o trem e esses outros quatro.
• Facti: vem de fato. Se eu conto minha história para o juiz, e não há lei alguma que me respalde, eu posso colocar na minha petição uma história de um amigo que pode ser tido como semelhante. Professora acha essa analogia um tanto forçada.
• Juris: também forçada na opinião da professora, que gosta da interpretação literal do art. 4º. Alegando que “se o legislador não citou, porque eu inventaria?” Está ligada à jurisprudência, que não está citada no artigo. Se admitimos a jurisprudência como fonte de Direito, então admitimos a existência da analogia juris.  

Analogia e interpretação analógica:

Analogia é usada quando existe omissão legislativa. A interpretação analógica é usada se não há omissão legislativa. Veja a lei 6015/73, art. 88:

Art. 88. Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame.

Esse artigo traz um conteúdo chamado justificação. A justificação acima destacada é o processo que o familiar dá entrada para conseguir a certidão de óbito na Vara de Registro Público. Note a expressão “qualquer outra catástrofe”: o legislador não foi omisso ao não introduzir a palavra “maremoto” no artigo, por exemplo. Na realidade, ele não tem condições de enumerar todas as possíveis catástrofes.