Direito Civil

segunda-feira, 20 de outubro de 2008

Pessoa jurídica - continuação

Tópicos:

1. Art. 45
   
2. Art. 46
   
3. Art. 47
   
4. Art. 48
   
5. Art. 49
   
6. Art. 50
   
7. Parte doutrinária
   

Na última aula vimos o art. 40, a estrutura de divisão das pessoas jurídicas e a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado. O registro da pessoa jurídica tem natureza constitutiva. Isso, que falamos desde o início deste assunto, está provado no art. 45. Nele está o dispositivo legal sobre a o começo da existência das pessoas jurídicas.

Art. 45

Existe somente um tipo de sociedade empresarial que não tem contrato social: a sociedade anônima - S.A. Apesar de sociedade, ela não é regida por contrato social, mas também por estatuto. Cuidado com essa exceção.

Vamos desmembrar o artigo: o começo fala do início da existência legal da pessoa jurídica a partir do registro.

No final consta a obrigatoriedade dos atos de averbação. Averbação, como vimos no art. 10, é a modificação de um registro inicial, ou modificação do registro de inscrição. Tudo que for modificado no ato constitutivo da pessoa jurídica deve ser averbado no mesmo órgão em que foi feito o ato de inscrição. Outro detalhe ainda do caput: existem certos tipos de pessoas jurídicas que, além do registro, terão a necessidade de uma autorização prévia do poder executivo. Esse artigo remete a alguns lá do capítulo XI do Código. Há certas atividades que o poder executivo tem que autorizar antes elas possam existir propriamente. Seguradoras, por exemplo, bem como caixas econômicas e empresas que trabalham com exploração de mineração.

Veremos mais à frente que, do mesmo modo que o executivo autoriza, ele pode cassar essa autorização. Fazendo isso, dará ensejo a um dos motivos de extinção da pessoa jurídica. O executivo pode cassar o registro desde que fundamente essa decisão.

Parágrafo único: trata do prazo de três anos para a declaração anulatória. Digamos que elaboramos, escrevemos um ato constitutivo, e posteriormente descobre-se que o registro está com um defeito, que, no Direito, quer dizer vício. Exemplo já dado de vício: citar o nome de um diretor de forma errada, a função errada da pessoa, erro de português, erro jurídico, erro de qualquer espécie. Nesse caso, o Código Civil diz que, da data do registro, que deve ser publicado, contaremos um prazo de três anos para que o membro da pessoa jurídica entre com ação anulatória.

Detalhe: o prazo é decadencial. Em Direito Civil 2, veremos que isso é chamado de prazo fatal. Ao falar em “anulatório”, devemos lembrar que a sentença anulatória tem efeitos somente para frente, portanto é do tipo ex-nunc. Se a sentença só sair depois de um tempo, as negociações feitas pela pessoa jurídica até então permanecerão válidas assim mesmo. A invalidação desse ato constitutivo só ocorre da sentença para frente. A idéia é: citamos os diretores invertidadamente. Até o momento de sair a sentença, terão validade os negócios jurídicos envolvendo aquela pessoa jurídica? Sim, pois o Código não falou em nulidade absoluta, mas anulação. Se terminar esse prazo de três anos, um ato que deveria ser inválido passará a ser válido. Lembrem-se que existe o ato da convalidação. Se o judiciário não for provocado nesse tempo, o que acontece? Convalidação: algo que a princípio é inválido se torna automaticamente válido. Então, os diretores, que haviam sido citados de maneira errada, permanecerão assim no ato constitutivo.

Na prática entramos com uma ação de retificação de registro, que é muito mais simples do que uma ação de anulação do ato constitutivo. Está na Lei de Registros Públicos, 6015/73, na parte de registro de pessoa jurídica.

Art. 46

Será aplicado para dois tipos de pessoas jurídicas: sociedades (lembre-se que os artigos relacionados às sociedades são omissos) e fundações. Associações não. Haverá um artigo sobre associações bem parecido com este. O art. 46 traz os elementos obrigatórios que se devem pôr no ato constitutivo da sociedade e da fundação.

Se o elemento é obrigatório, e se falta um dos elementos citados no art. 46, o ato constitutivo será passível de anulação ou será nulo? Será nulo. Sendo nulo, as negociações não gerarão efeito algum.

O registro declara a denominação. O nome da pessoa jurídica, o nome comercial, às vezes o nome fantasia.

Finalidade: o que se busca com aquela pessoa jurídica. Há pessoas jurídicas que possuem finalidade lucrativa, outras não. Na fundação, obrigatoriamente devemos trazer o fim: fim assistencial, moral, etc. Mais à frente há um artigo falando sobre a obrigatoriedade de se especificar a finalidade daquela pessoa jurídica.

Citar a sede: o domicílio da pessoa jurídica. Lembrem-se que o domicílio se refere à citação e intimação. Detalhe neste ponto: a pessoa jurídica, como vimos, pode ter domicílio de eleição. Às vezes não se deseja que a pessoa jurídica seja citada na sede, mas em uma das filiais. Então, está-se elegendo, escolhendo um domicílio para que ocorra a citação.

Tempo de duração: o comum é que uma pessoa jurídica seja constituída por tempo indeterminado, mas nem sempre. Se não for, é necessário especificar.

Fundo social: exatamente de onde serão retirados os recursos para a manutenção aquela pessoa jurídica.

Fundador ou instituidor: aquela pessoa que está ligada à fundação, que fez a doação do patrimônio para que fosse constituída a fundação. A fundação surge a partir da doação de um patrimônio ou de um testamento com um patrimônio destinado. Aqui, fundador e instituidor são sinônimos.

Finalmente o diretor da pessoa jurídica.

Inciso III: a representação da pessoa jurídica, podendo ser judicial, como o corpo de advogados, ou a representação extra-judicial, como por exemplo quem pode comparecer às audiências. 

Inciso IV: importante. Deve-se citar no ato constitutivo se aquele mesmo ato constitutivo é passível de reforma no tocante à administração. Repare que a possibilidade de reforma do corpo administrativo deve estar no ato constitutivo. Se o administrador morrer e não estiver  especificado o seu substituto, a pessoa jurídica ficará sem administrador. Deve-se estar especificado, como por eleição, por seqüência, por indicação, hereditariedade, etc.

O art. 49, visto à frente, abre uma brecha para a substituição do administrador caso este venha a faltar.

Inciso V: responsabilidade subsidiária. Lembrando que a partir do registro a pessoa jurídica adquire personalidade e patrimônio próprios. Ao dizer que ela tem responsabilidade subsidiária, dizemos que ela tem personalidade para negociar. Digamos que, por acaso, ela causou um dano, e vemos então que os membros possuem responsabilidade subsidiária. O primeiro patrimônio acionado será o da pessoa jurídica. Mas se a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica for trazida, caso esta não consiga sanar a indenização, o capital dos membros será atingido. Então, deve-se colocar no ato constitutivo a responsabilidade ou não dos membros. Por isso a obrigatoriedade de citação dada neste artigo.

Inciso VI: devemos citar os modos de extinção da pessoa jurídica. Por cassação do poder público, com o vencimento de seu prazo de existência, por votação unânime, por votação de maioria absoluta ou relativa, enfim, precisamos elencar as causas de extinção da pessoa jurídica, ou seja, os motivos, não o procedimento que levaria aquela pessoa jurídica a cessar sua existência. O procedimento está no art. 51.

Art. 47

Primeira coisa: a palavra "administrador" deve ser interpretada extensivamente. Quando falamos em administrador, na verdade estamos nos referindo a diretor, gestor, representante, funcionário, presidente, etc. Esse artigo será desmembrado em três interpretações:

1. Diretor: suponhamos que ele tenha feito, em conformidade com seus poderes previstos no ato constitutivo, uma negociação com um terceiro. Mas, por um acaso, por causa dessa venda, ocorreu um dano a esse terceiro, e o produto não foi entregue. Qual o primeiro patrimônio acionado para indenizá-lo? Repare que o administrador agiu dentro dos poderes, portanto não excedeu os limites. Não vamos pensar, ainda, em responsabilidade subsidiária. Nesse caso, o patrimônio da pessoa jurídica que será acionado. O artigo pára aí.
2. Mas se o administrador tiver agido fora dos poderes? Como por exemplo ele ter agido como representante mas sem o ser. Ou então ele é até diretor, mas sem poderes para vender, apenas para emprestar. Nesse caso, se não houver conformidade com o que diz o ato constitutivo, se um dano foi causado e se o terceiro não sabia, e possivelmente não sabia nem qual era a função do "administrador", o que se entenderá, tanto civil quanto administrativamente? Que deve-se confiar naquele que se apresenta como diretor de uma empresa. É a teoria da confiança. O que é justo, neste caso? Que o patrimônio da pessoa jurídica ser acionado, ou o patrimônio daquele membro que agiu de maneira errada, extrapolando suas atribuições? O patrimônio pessoal daquele representante ou pseudo-representante que extrapolou.
3. Terceira situação: agora, se o terceiro sabe da situação irregular, apesar de difícil de provar na prática, ele mesmo será responsabilizado. O terceiro que sabia assumirá os riscos da negociação.

Ex-sócio que tiver cometido erros responderá mesmo depois de desligado da sociedade. Não confunda com o preceito constitucional do inciso XX do art. 5º da Constituição:

Aqui, o sócio tem o direito resguardado de se desligar da sociedade, mas sem prejuízo da responsabilidade ulterior.
 

Art. 48

Primeiro detalhe: o artigo fala do quórum de aprovação das decisões. As pessoas jurídicas terão assembléias. Não é quórum de convocação, que será visto em um artigo mais à frente. Então, quanto que precisa-se para aprovar alguma decisão?

Pelo voto dos presentes, salvo se tiver disposto em contrario no ato constitutivo. Na prática, ao registrar uma pessoa jurídica, o cartório exige que se defina expressamente o quorum de aprovação.

Quantas pessoas são necessárias caso o estatuto seja omisso? Será a maioria dos presentes. Logo, é uma maioria relativa. Quem comparecer à votação decidirá.

Parágrafo único: outros exemplos de vícios. Cuidado com esse parágrafo único porque nele há um erro técnico quanto aos vícios que geram anulação e nulidade absoluta. Diz o artigo que o prazo de três anos é contado a partir da decisão da assembléia, que é registrada.

Tudo que é contrário à lei gera nulidade absoluta. É o que diz o art. 166:

Assim sendo, é imprescritível o caráter da invalidez, e podemos entrar com uma ação, se interessados, a qualquer tempo. Vejamos os possíveis vícios:

• Quanto a contrariar o estatuto, há duas correntes doutrinárias:

1. Para a que segue a linha do Código Civil, é caso de anulação. Logo haverá o prazo de três anos.
2. Pensamento doutrinário diverso, que diz que o estatuto é a própria lei que interna à pessoa jurídica. É o que a regulamenta; é lei estabelecida na pessoa jurídica. Se, na hora de votar, eu contrario minha própria lei, isto não deveria ser caso de anulação, mas de nulidade absoluta. Logo, seria imprescritível qualquer ação de um interessado na anulação de um negócio que tenha sido feito em descompasso com o estatuto da pessoa jurídica.

• Incorrer em erro: anulação. Cuidado com os concursos. Erro na negociação é outra coisa.
• Fraude: contra credores, por exemplo, que veremos em Direito Civil 2. Os membros da pessoa jurídica fazem uma votação de forma que pretendem, orquestradamente, dificultar o recebimento pelos credores. Como autorizar a venda de um patrimônio da pessoa jurídica para adiar o recebimento dos credores, ou mesmo impedir que aquele patrimônio seja acionado por eles. Seja essa disposição do patrimônio por um ato gratuito ou oneroso, é uma ação de anulação. Haverá prazo de três anos para o credor entrar com a ação pedindo a anulação.
• Simulação: prática conhecida desde o Direito Romano. Quer dizer disfarçar. Na simulação, pretende-se atingir o interesse público. Se pretende-se prejudicar a fazenda pública, será um caso de nulidade absoluta. O erro do parágrafo único é dizer que tudo é caso de anulação, mas nem todos os vícios são caso de anulação. Há casos de nulidade absoluta.
• Dolo: é induzir outra pessoa a erro. Na hora da votação, alguém, de alguma forma, conduz a assembléia a votar de determinada maneira. O dolo gera anulação. O prazo também será de três anos para se contestar.

Resumo dos vícios que geram anulação e nulidade absoluta:

Art. 49

Como falamos, citar o administrador é obrigatório, bem como dizer como substituí-lo. Mas pode ocorrer de haver omissão do estatuto. Nesse caso, a pessoa jurídica vai parar por causa disso? Não, há uma brecha na lei, exatamente neste artigo.

Observação: o administrador tem que ser alguém de dentro da pessoa jurídica? Não, isso segue o pensamento da falência. Quando houver a falência, o administrador não necessariamente é alguém de dentro. O juiz nomeia o administrador provisório, nunca o definitivo, e já dá o prazo de seu exercício. Cuidado com a confusão, então: apenas um interessado de dentro da pessoa jurídica pode requerer ao juiz que nomeie o administrador provisório, mas qualquer indivíduo poderá sê-lo.
 

Art. 50

Depois do artigo de desconsideração de responsabilidade civil da  pessoa jurídica de direito público, este artigo é um dos mais importantes que temos. A responsabilidade, se existente, bem como se existe ou não uma responsabilidade subsidiária, deverão constar no ato constitutivo. Digamos que os membros não possuem responsabilidade subsidiária e um membro da pessoa jurídica causa um dano. Se ele agir de má-fé, mesmo havendo a proibição da responsabilidade subjetiva, o sujeito responderá com o próprio patrimônio.

Abuso da personalidade jurídica é exatamente o comportamento de má-fé.

O abuso pode ser:

1. Desvio da finalidade;
2. Confusão patrimonial. Um exemplo de confusão patrimonial é tomar dinheiro da pessoa jurídica para comprar bens pessoais. Não é necessário que os dois estejam juntos; podem surgir separados.

Observação: entramos com um pedido de desconsideração da personalidade jurídica. Essa ação visa não à extinção da pessoa jurídica, mas a suspensão de sua personalidade em relação àquele fato, e pedimos para que o patrimônio daquele membro da pessoa jurídica que agira de má-fé seja acionado. “Suspender a personalidade” é um termo técnico. Quem entrará com ação será qualquer interessado ou o Ministério Público. Explicando melhor: se um membro da pessoa jurídica praticar desvio de finalidade ou confusão patrimonial, um credor que tenha interesse em receber dela pode pedir a suspensão de sua personalidade em relação a este caso para que a ação referente ao crédito seja movida contra o membro, não a pessoa jurídica, já que esta tem um patrimônio independente.

O interessado também pode ser outro sócio que perceba que o colega está fazendo confusão patrimonial.

Parte doutrinária

O Código Civil só traz dois grandes motivos para que a personalidade jurídica seja desconsiderada. O desvio de finalidade e a confusão patrimonial. Isso é o que se chama de teoria maior. Só se pede a desconsideração da personalidade quando ocorrer um desses dois abusos.

A teoria menor será vista no Código de Defesa do Consumidor. Diz que qualquer ato que venha a prejudicar o recebimento do consumidor-credor dá ensejo ao pedido de desconsideração. Algo como um atraso na entrega de um produto. Nesse caso, haverá o acionamento do patrimônio do membro da pessoa jurídica que agiu de má-fé. Como, por exemplo, se um funcionário do Submarino.com.br tiver usado de algum expediente para atrasar o recebimento do produto comprado pelo consumidor. O Código de Defesa do Consumidor adota a teoria menor. O Código de Defesa do Consumidor visa proteger o consumidor, tido como a parte mais fraca, não o empresário. Na prática, as hipóteses são muito mais numerosas.

Tanto o Código Civil quanto o Código de Defesa do Consumidor estão preocupados com o motivo que levou aquele membro da pessoa jurídica a agir de modo a provocar a confusão patrimonial? Nenhum dos dois. Ocorrido o abuso, o patrimônio pessoal do sujeito será acionado, não importa quão nobre seja o motivo. Cristiano de Farias cita, em seu livro, o autor Fábio Ulhôa, que é especialista em Direito Empresarial. Diz ele que, dependendo do motivo que levou o sujeito a abusar, não tem porque desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica. Por exemplo se o sujeito tiver praticado confusão patrimonial para conseguir um dinheiro urgente para custear o tratamento de sua mãe, que está no hospital. É uma corrente minoritária.