Já no primeiro momento, na etimologia da palavra Direito, já encontramos quatro correntes doutrinárias diferentes. Elas vêm desde o Direito romano. A palavra Direito pode surgir do prefixo directum ou então do prefixo jus, que é o mais comum. Vejamos cada um deles:
As três últimas interpretações têm melhor representatividade perante a doutrina.
Direito natural, Direito positivo e princípios de Direito
O Direito divino é a base do que chamamos de Direito natural. Quando falamos em Direito natural, conduzimos o pensamento ligado a preceitos. Por exemplo: “fazer o bem e não olhar a quem.” Esses preceitos estão ligados a valorações e princípios, que não estão positivados, e não ligados a nenhuma lei.
Há quem diga que o Direito natural é a base do Direito positivo, enquanto há outros que defendem que ambos caminham paralelamente. A professora prefere a primeira corrente. O Direito positivo, assim, é: “A lei surge de um trabalho da sociedade, portanto foi consolidada em conseqüência de um esforço social. o Direito positivo então é o Direito Civil, o Direito Penal, a Consolidação das Leis do Trabalho, as leis do Direito Administrativo...” o Direito positivo, de acordo com Kelsen, é dito como possuidor da proposição hipotética.
Ex: “SE o locatário não vier a pagar o aluguel, ele estará sujeito a uma ação de despejo.”
Proposições como essa, iniciadas por “se”, não estão presentes no Direito natural. As proposições do Direito positivo podem acarretar uma sanção, que não são vistas no Direito natural.
A professora defende que o Direito natural origina o Direito positivo pois o primeiro baseia-se nos preceitos, que por sua vez originarão os princípios do Direito. Os princípios vêm da noção de preceito, que vêm do Direito natural. Tomemos o exemplo do Direito ambiental: o doutrinador já inclui, no início dos textos, alguns princípios. Um deles é o princípio do poluidor pagador (aquele que polui deverá pagar por isso). No Direito Civil, há o princípio da boa-fé: ao celebrar-se um contrato, presume-se que ambas as partes estão agindo de boa-fé.
Os princípios de Direito podem ser implícitos ou expressos. O do poluidor pagador não é lido claramente em nenhuma legislação de Direito Ambiental, apenas em textos doutrinários de Direito Ambiental, pois foi o doutrinador que o criou. Ele é, portanto, do tipo implícito. Quem escreve um livro, então, pode criar um princípio de Direito. Já o princípio da boa-fé, do Código Civil, é encontrado explicitamente na legislação, por isso é classificado como princípio expresso.
Os princípios também podem ser classificados em gerais e especiais. O princípio que veda o enriquecimento ilícito (à custa de outra pessoa) é encontrado na Lei Penal, na Tributária, na Civil e outras. É, portanto, um princípio geral. Já os princípios do poluidor pagador, da boa fé e da autonomia da vontade só são encontrados nos Direitos Ambiental, Civil e novamente no Civil, respectivamente. Por isso são chamados princípios especiais. Alguns doutrinadores os chamam de “setoriais”.
E como os princípios entram para o Direito positivo? Os princípios são fonte de Direito. Eles estão, por exemplo, no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil; os princípios foram, então, positivados. E se houver lacunas? A própria lei diz que o juiz não pode deixar de emitir um parecer, nesse caso, ele deverá decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. A eqüidade não é citada no art. 4º, mas alguns doutrinadores a citam.
Direito estatal e Direito não-estatal
No Direito estatal, toda a produção legislativa terá a participação e a interferência do Estado. Há também o conceito de um Direito não-estatal, que seria aquele que não tem a interferência do Estado. Os livros costumam trazer como exemplos: o Direito Canônico, ligado à religião, que realmente se encaixa nas características de um Direito sem participação do Estado. Outro exemplo comumente citado, embora mais infeliz, é o chamado “Direito Universitário”. Toda faculdade tem um DCE, que faz sua própria regulamentação, suas portarias, e é supostamente um órgão autônomo. Entretanto ele está subordinado à própria faculdade, que por sua vez se subordina ao MEC, que é um braço do poder executivo, ou seja, um dos poderes que compõem o Estado. Afinal de contas, há algum Direito não-estatal? A professora defende que a melhor corrente é a Kelseniana, do monismo jurídico, que diz que qualquer tipo de Direito terá a interferência do Estado, em maior ou menor grau.
Dois novos conceitos: Direito-interesse e Direito-função
No Direito-interesse, busca-se a defesa do Direito por ser de nosso próprio interesse, tendo nós mesmos como titular. Se sou dono de uma propriedade e alguém a invade, eu posso usar a força para expulsar o invasor (desforço necessário imediato). O Direito usado em benefício do próprio titular é chamado de Direito-interesse.
No Direito-função, a reivindicação do Direito não é para o próprio titular, mas para outrem. Exemplo: no Código Civil, há a definição da pessoa do curador e do tutor. O primeiro é usado para os doentes: se seu vizinho possui alguma debilidade mental, você, que tem capacidade de discernimento, poderá assinar um documento para ele, caso necessário. No curador, o principal significado é aquele ligado à incapacidade. O tutor entra em jogo quando uma criança não tem mais os pais, e alguém deverá representá-la.
Direito objetivo e Direito subjetivo
Este é o principal ponto desta aula: a diferenciação entre o Direito objetivo e o Direito subjetivo.
O objetivo se refere à norma, os artigos. Diz o latim: “norma agendi”, que significa “a norma agindo”. Exemplo: há um artigo no Código Civil que fala dos direitos do proprietário: ele tem o direito de USAR. Traduzindo para uma linguagem mais corriqueira, o “usar”, no caso da propriedade, trata-se de “morar”. Há também outro artigo que diz que o proprietário pode DISPOR. Dispor, aqui, é “abrir mão”: fazer doação, vender, etc. Outro verbo visto no Código Civil é GOZAR, que quer dizer “tirar frutos”. Dois exemplos, um bem simples, e outro mais jurídico: o primeiro é exatamente como tirar frutos de uma árvore que está dentro da minha propriedade. De acordo com o Código Civil, ao colher os frutos da árvore, estou gozando dela. O outro exemplo é alugar uma casa que possuo e gastar o dinheiro do aluguel como eu quiser. O Código Civil considera o aluguel como fruto. O aluguel é um tipo de fruto civil. O último verbo associado ao proprietário é REIVINDICAR. Note a construção dessa palavra: ‘rei’ remete a um grau de importância, como a importância do proprietário frente ao possuidor de uma propriedade. Exemplo: se eu sou dono de um terreno, se tenho a escritura e todos os documentos que legalmente provam que aquele terreno me pertence, eu sou o proprietário. No entanto, se o MST invade a minha propriedade, os algozes passam a ser os possuidores dela, mas eu continuo sendo o proprietário. O proprietário pode reivindicar sua propriedade independente de quem for o possuidor, inclusive usando a força física moderada.
Direito subjetivo: facultas agendi, que significa “faculdade de agir”. Vamos fazer a ligação: o proprietário tem a faculdade de por o invasor para fora, mas não a obrigação. Mesmo que ele não reivindique sua propriedade, a norma continua existindo; apenas o direito subjetivo não foi buscado. A doutrina faz uma vasta discussão sobre o Direito subjetivo:
Classificação do Direito: internacional, nacional e relações de coordenação e subordinação
Internacional: subdivide-se em público e privado. Os tratados internacionais e as relações entre estrangeiros são matérias de Direito internacional público. Casamento com estrangeiro, visto, viagens etc. são assuntos para Direito internacional privado. Em resumo, o Direito público rege a relação de Estados, enquanto o Direito privado trabalha com as relações entre pessoas de fora.
Direito nacional: também se subdivide em privado e público. Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito Administrativo e Direito Penal são Direitos que compõem o Direito Público. No Direito Público, o Estado está numa posição superior aos particulares. No Direito Privado, a relação estudada é aquela entre os particulares. O Direito Civil e relações negociais tratam da relação entre dois particulares, logo, o Direito Civil está dentro do Direito Privado. O Direito Privado associa-se à idade de relação de coordenação, que pressupõe igualdade entre as partes. O Direito Público traz consigo a relação de subordinação. Isso se aplica ao Direito nacional.
No Direito internacional, se eu quiser tirar um visto, estarei subordinado ao Estado estrangeiro. Ora, mas este é um Direito Privado! Então, essa classificação é problemática, então tenha cuidado ao ler isso nos livros. É uma classificação meramente acadêmica, e o Direito é apenas um.
Dentro do Direito Privado, há o Direito Civil. Sempre há, primeiramente, a parte geral, que costuma ser o volume 1 de cada coleção de livros de Direito Civil. Depois vêm as obrigações, as relações entre credor e devedor, e então os contratos. Em seguida vem o Direito de Família, que é diferenciado, já que é privado com características de Direito Público: se você quer casar, quem elabora as normas do casamento? Você, ou o Estado? É o Estado, e você deverá cumpri-las. Quem determina a idade para se casar, ou quem poderá casar com quem, e sob qual regime de bens será o casamento? O Estado que determina tudo. Esta é mais uma prova de que essa classificação tem ressalvas e é apenas acadêmica. Outra observação ainda nesse assunto: quem estudou pra concurso deve ter aprendido algo sobre contratos administrativos. O Direito Público tem como característica o poder-império, que é o Estado acima, o particular abaixo. No caso de o Estado comprar um lote de bens, como por exemplo canetas para uma de suas repartições, o Estado deve descer ao nível do particular. Deu para notar o número de exceções à essa classificação? Esse foi o exemplo de contratos administrativos, em que o Estado fica em pé de igualdade com o particular. Depois do Direito de Família costuma vir, nas coletâneas, o Direito das sucessões.