Ausência
A partir da aula de hoje, veremos a matéria da segunda prova, e não haverá acúmulo de conteúdo. Vamos tomar cuidado porque o livro do Cristiano de Farias, que é o que muitos de nós temos, não trata muito bem desse assunto. Na verdade, em nenhum livro a ausência é bem trabalhada. Por ser um processo que na prática é raro, poucos autores escrevem e pouca gente dedica capítulos inteiros para o assunto.
Tópicos:
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CAPÍTULO
III Seção
I |
Tivemos uma prévia do assunto de ausência quando falamos da morte com declaração de ausência. Na ocasião, a professora desenhou no quadro um esquema de três fases relativas à ausência: a primeira é a curatela, a segunda é a sucessão provisória e a terceira é a sucessão definitiva. O artigo 22 do Código Civil preocupa-se com quem tem a competência para entrar com um processo de ausência; fala dos legitimados para sua abertura. Trata-se, então, do início do processo de ausência. Qualquer interessado ou o Ministério Público poderá dar abertura ao processo de ausência. O credor do ausente pode ser um dos interessados, pois ele tem interesse em receber. O credor, como qualquer familiar ou cônjuge, poderá ter interesse no processo de ausência. Quando o Código usar a expressão “qualquer interessado”, o que se quer dizer é “pessoas com relação jurídica com o ausente”. O vizinho, que normalmente é quem nota a ausência do sujeito, não pode pois não tem relação jurídica com o ausente; ele poderá, no máximo, comunicar ao MP que o vizinho desapareceu.
A proteção do patrimônio é a finalidade do processo. O ausente, a princípio, não é morto. Só será considerado morto presumido na terceira fase do processo. O Código Civil, quando comenta sobre a primeira fase do processo de ausência, diz que haverá a arrecadação dos bens do ausente. A doutrina fala em levantamento ao invés de arrecadação. O que quer dizer arrecadação/levantamento? É a indicação (listagem) do que o ausente deixou. Casas, apartamentos, carros, etc.
Outro detalhe: se estamos na primeira fase do processo de ausência, não nos preocuparemos se o ausente é de boa-fé ou de má-fé. Observa-se apenas o sumiço, não o retorno. Se for um sumiço voluntario, então ele é de má-fé. Se “bateu com a cabeça” ¹ e depois voltar, então ele será de boa-fé.
Se o sujeito sumir de forma voluntária e retornar durante a primeira fase do processo, ou então sumir porque bateu a cabeça e reaparecer na primeira fase? O processo é extinto e o ausente recupera tudo. Quem abriu o processo não tem a posse nem a propriedade dos bens do ausente.
O ausente só é considerado morto a partir da terceira fase. E não é uma morte real, mas presumida. Isso significa que o ausente tem capacidade de direito e de fato. O ausente não foi citado nos artigos 3º e 4º do Código, que tratam da incapacidade. No antigo Código, o ausente era considerado absolutamente incapaz.
| Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. |
O artigo fala sobre ausente com procurador.
Na curatela, que é a primeira fase, há a possibilidade de haver ou não a figura do procurador do ausente. Se houver um procurador, significa que há alguém de confiança do ausente. Então é um indicativo de que a primeira fase do processo será mais longa. Caso o ausente, por acaso, antes de sumir, tenha dado uma procuração para alguém administrar seus bens, então é justo que a primeira fase dure mais. Logo, ela deverá durar três anos.
E se se tratar de um ausente sem procurador? A primeira fase será mais curta; durará apenas um ano, mas com um detalhe: como esse ausente realmente não tem ninguém da sua confiança, o prazo será mais curto, mas, durante esse período de um ano, serão publicados seis editais públicos em jornais de grande circulação para chamar sua atenção. É uma contrapartida para compensar a menor duração desta fase do processo.
O Código não entende que a simples procuração deixada é um vestígio deixado pelo ausente de que ele iria sumir dali a pouco.
O procurador tem o direito de renunciar à procura. Também pode ocorrer de um procurador não ter poderes suficientes.
No Direito, existe a palavra curador, que pode assumir vários sentidos. Há o curador para os incapazes, para o nascituro e também para o ausente. O curador tem a função de zelar, cuidar do processo de ausência. Posteriormente, veremos que o Código chama a figura do curador para o processo de ausência. Ele servirá para zelar, tomar cuidado do processo.
Se um sujeito é ausente com procurador, então ele tem alguém de sua confiança. O entendimento é que o procurador seja o curador. Ele deverá assumir a função de curador. Pode ser que, entretanto, o sujeito seja um ausente com procurador mas este renunciou ou não tem poderes suficientes. Se acontecer isso, entraremos na regra do artigo 25, que traz a ordem de quem poderá ser curador. Veremos o art. 25 depois.
Se não houver procurador, também usaremos a regra do art. 25. Logo, há três situações possíveis: ausente com procurador, ausente com procurador com poderes limitados ou que renunciou à procuração, ou ausente sem procurador. Usamos o art. 25 nos dois últimos casos.
| Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores. |
Fixação judicial: no inicio do art. 24, temos o curador, e no final fala-se também no tutor. O que entender? O artigo fala que é o juiz quem estipula os poderes do curador na ausência, mas não diz quais são esses poderes. É um artigo, portanto, omisso. Ao falar sobre curador no início do artigo, fala-se no curador do ausente. Diz que o juiz deverá olhar a curadoria e a tutela. Artigos posteriores do Código citam especificamente tais poderes, portanto deve-se usar a analogia quando o artigo for aplicado.