Direito Civil 30/09/08

Lembrem-se que na primeira fase não fazemos a diferença se o ausente é de boa-fé ou de má-fé. Se ele retornar nesta fase, ele terá direito à posse e à propriedade. Por vezes ele pode ter deixado um procurador, mas este pode ter renunciado ou não ter tido poderes suficientes. Em outra situação: se temos a figura do procurador, então o ausente tem uma pessoa de sua confiança. Neste caso, essa pessoa será curadora, que zelará pelo processo. Alguém deve ser o curador. É do que trata o art. 25, que traz uma ordem de preferência de quem poderá ser curador. Há três núcleos de pessoas. O art. 22, como visto, fala que qualquer interessado ou o Ministério Público poderá abrir o processo de ausência. No art. 27, que veremos logo mais, está dito quem provocará a segunda fase do processo. Logo, são esses três artigos que temos que observar somente para ver os grupos de pessoas: 22, 25 e 27. Quem abre o processo, quem se torna o curador e quem abre a sucessão.

Primeira coisa a notar: o art. 25 traz uma ordem de preferência; não é algo aleatório. Quem poderá ser curador:

1) O cônjuge do ausente. Regra do caput: "sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato, por mais de 2 anos [...]". O que se pretende dizer é: se o ausente tem um cônjuge, ele será a primeira pessoa a ser chamada para ser curador, e logicamente só será chamado se não tiver sentença de separação judicial (não confundir com divórcio). Então, verifique primeiro a existência ou não de sentença de separação. Na segunda parte do caput, está prevista a hipótese de eles estarem separados de fato; não há sentença judicial, mas o casal está afastado. Se essa separação de fato tiver ocorrido há menos de dois anos, o ex-cônjuge poderá ser o curador. Repare que o artigo fala que não se chama o cônjuge separado judicialmente nem o que esteja separado de fato há mais de dois anos. Por que isso? Porque o cônjuge separado de fato há menos de dois anos recebe herança. Para ocorrer de não receber, deve haver uma separação de fato há mais de dois anos ou estarem separados judicialmente.

Se não houver cônjuge, então há uma particularidade. O Código fala em casamento. Mas e se o ausente vivesse em união estável? A companheira será chamada para fazer papel de curadora? Sim. Problema: há a situação em que o ausente estava separado de fato e, antes de separar, já estava vivendo em união estável com outra pessoa. Então há a esposa e a nova companheira, que a princípio brigarão pelo patrimônio do ausente, caso um processo de ausência seja aberto. A jurisprudência entende que é a esposa quem tem a legitimação para ser curadora. Note que a união estável não consta no artigo. A situação complica-se quando o sujeito estava separado de fato a menos de dois anos e já estava em uma união estável (com outra mulher, obviamente).

2) E se não tiver cônjuge mesmo, nem estiver em união estável, ou ele for incapaz? O Código chama em seguida os pais do ausente. Detalhe: o Código não chama ascendentes, mas pais. Se fossem ascendentes, poderiam ser pais, avós, etc. A curadoria é exercida por ambos os pais, não sendo um ou outro. Ambos serão chamados para ser curadores. Por vezes, o processo poderá ter mais de um curador, o que não é bom, mas o Código prevê isso.

3) Não havendo os pais, parte-se para outra hipótese: os descendentes. Entre os descendentes, chamar-se-ão os mais próximos. Quando o Código usa a expressão “próximo”, ele diz em relação a grau de parentesco. Então, imaginemos que o ausente, por acaso, teve filhos mais velhos e mais novos, de várias idades. E também por acaso o ausente já tem um neto da mesma idade de um dos filhos. Então, quem é mais próximo? Veja bem: esse descendente tem que ter a idade a partir de 18 anos para ter a capacidade de fato. Só que, em relação de parentesco, quem é o mais próximo? O filho. Nessa hipótese, portanto, será o filho, mesmo que o neto seja mais velho. Então, devemos prestar atenção no grau de parentesco mais próximo desde que o sucessor tenha mais de 18 anos. Note que não estão citados os emancipados.

Vamos complicar um pouco. Digamos que o ausente some e tem vários filhos acima de 18 anos. Então todos estão no mesmo grau e todos têm idade maior que 18. Todos podem ser curadores ao mesmo tempo? Sim. O juiz decidirá em caso de divergência. Também poderá ocorrer de um se voluntariar e os outros consentirem.

Por último: não há cônjuge, nem pais, nem nenhum descendente. O § 4º diz que, na falta dos citados acima, o juiz poderá escolher o curador. No § 3, fica aberta a possibilidade para que os curadores sejam os colaterais. Note que eles não foram citados na ordem. Então o irmão, primo ou tio serão curadores apenas se o juiz os escolher.

Abre a segunda fase do processo. Passa informações que já sabemos. Diz que só se abre a segunda fase do processo de ausência caso tenha passado um ano (no caso de ausente sem procurador, e serão publicados os seis editais nos jornais), ou por vezes o prazo da primeira fase será de três anos, caso o ausente tenha um procurador. Note também que o Código usa o termo arrecadação, que quer dizer levantamento. Isso é apenas dar conhecimento do que o ausente possui. Passados esses prazos, a ausência será declarada. Então, nesse ponto de transição, haverá a sentença declaratória de ausência. Outro detalhe: será declarada a ausência e abrir-se-á a sucessão provisoriamente. Isso significa que os sucessores, os herdeiros, terão a posse dos bens do ausente. O Código tem, mais à frente, as disposições sobre inventário e testamento provisoriamente. Nisso, o filho só terá a posse dos bens do ausente, mas não a propriedade. Se for um imóvel, ele poderá nele morar e alugá-lo. Mas não poderá vendê-lo, pois o proprietário ainda é o ausente.

A sentença declaratória de ausência é uma sentença especial. Não gera efeitos automáticos. Uma sentença comum já é imediatamente publicada e já gera efeitos. A sentença de ausência é publicada no Diário Oficial, mas só gerará efeitos depois de 180 dias. É uma chance que se dá ao ausente. Então, cuidado. Se o ausente reaparecer no meio desse prazo, o efeito ainda é da primeira fase. Logo, ele ainda tem a posse e a propriedade dos bens.

Depois desses 180 dias, contamos mais 30. Nesse prazo de 30 dias é que terão que aparecer as pessoas do art. 27, que são os legitimados para o requerimento da abertura de sucessão provisória. Lembrem-se que o processo de ausência não segue automaticamente. O judiciário precisa ser provocado novamente. Por isso o Código traz o grupo do art. 27. O prazo só começa a correr depois de 180 dias. Essas pessoas não estão em ordem de preferência. Ou seja, a primeira pessoa que se apresentar já poderá abrir o processo. Quando vimos o art. 25, que é o artigo dos curadores, vimos que, para ser curador, havia uma ordem de preferência. Já aqui no art. 27 não haverá essa ordem. Logo, aquele que aparecer primeiro e provocar o judiciário terá a legitimidade. Vejamos, então, o art. 27.

Aquele cônjuge que não tem sentença de separação poderá abrir a segunda fase. O artigo não cita o separado de fato. E, obviamente, quem não está separado de fato também não está separado judicialmente.

Depois, notamos que não se usa o “se”. Em seguida, citam-se os herdeiros: são três tipos.

Presumido = presunção, indício. Digamos que um sujeito parece ser meu pai, e ele desaparece. Todos os indícios sugerem que aquele homem desaparecido é mesmo meu pai. Então, posso eu me apresentar no processo de ausência? Sim. A jurisprudência entende que nem é necessário um exame de DNA neste momento. Não para provocar o judiciário, mas apenas no momento do recebimento do rateio, no final do processo.

Trata do fideicomisso = substituto testamentário. Fideicomisso é um dos exemplos do inciso III.

Imaginemos três pessoas: A, B e C. A é um futuro ausente. Antes de desaparecer, fez um testamento em que trazia benefícios para B. Mas A, antes de sumir, visualizou algo que poderia acontecer: e se B vier a morrer antes dele (A)? Se isso acontecer, o testamento ficará inválido. Então, A faz algo que o Código lhe permite: colocará no testamento, expressamente, a figura do substituto testamentário (o fideicomisso). Caso B esteja pré-morto, o testamento irá para C. Isso pode ocorrer. B é herdeiro testamentário, e C é o fideicomisso. Se, nessa história toda, A não morrer, mas vier a se tornar um ausente: B seria o herdeiro testamentário, mas B já morreu. Então, chama-se C, que é o substituto testamentário. C tem interesse em concretizar a morte do ausente? Sim. Apesar de não poder ser chamado de herdeiro, ele tem interesse de que o ausente seja declarado morto. Observação: C não é herdeiro testamentário. Logo, ele tem direito, dependendo da morte do ausente.

Outro exemplo mais fácil: Aragorn recebe um seguro de vida de Bilbo, que não é seu parente. Bilbo desaparece. O interesse de Aragorn é que Bilbo seja declarado morto. Então, Aragorn tem interesse em dar abertura à segunda fase.

Ainda no art. 27: o cônjuge pode abrir a segunda fase, bem como os herdeiros, os que têm direitos pendentes da morte e agora, no último inciso, os credores com contas vencidas. É obrigação que já venceu e o ausente não havia pagado. Então, o credor, se não tiver vindo a receber, terá o interesse em resguardar o patrimônio do ausente. Então, ele poderá provocar a abertura da segunda fase. Note que é somente o credor de obrigação que já venceu. E o credor com obrigação pendente, por vencer? Também receberá o que lhe cabe, mas somente na representação processual, tema do art. 32, que veremos adiante. Ele não pode abrir a segunda fase.

Pode ser que quem tenha dado abertura no processo de ausência (ou seja, na primeira fase) tenha sido o colateral. No decorrer do tempo, ele percebeu que o processo era longo e que daria muito trabalho. Foi dada a sentença declaratória de ausência. Chegou o momento de começar aquele prazo dos 30 dias, e o colateral deve se apresentar novamente, já que o processo não seguirá automaticamente, como vimos antes. O colateral é herdeiro legítimo. Ele pensa: “estou cansado, é muita responsabilidade. Não vou aparecer naquele prazo de 30 dias para dar abertura à segunda fase.” Se isso acontecer, o art. 28 § 1º diz que quem abrirá a segunda fase será o MP. Então, se não aparecer nenhum legitimado do art. 27, ou estes desistiram, o que temos que ter em mente é que o processo de ausência nunca irá parar. Por que? Porque o MP sempre estará na retaguarda como legitimado extraordinário. Se caminhar todo o processo de ausência e ninguém se apresentar, nem mesmo o próprio ausente, esse patrimônio será recolhido pela Fazenda Publica. Logo, nem mesmo o Estado tem interesse na interrupção do processo.

Lembrem-se que os legitimados têm que aparecer em 30 dias. Se não, o MP tocará o processo. Se nenhum legitimado aparecer, então dizemos que o patrimônio está “à espera”. É isso que chamamos de herança jacente. Esperando por quem? Ou algum sucessor, ou a volta do ausente. Se houver uma herança jacente, é porque é o MP está encarregado do processo. Isso significa que já passaram os 180+30 dias.

No art. 28, § 2º, citam-se alguns artigos bem posteriores do Código, que falam sobre o procedimento em relação ao patrimônio à espera.

Este artigo trata dos bens sujeitos à deterioração ou extravio. Primeiro detalhe: o processo de ausência visa somente conservar o patrimônio do ausente. Segundo detalhe: quando lemos o Código, vemos a expressão: “quando o juiz julgar conveniente”. Parece que se trata de uma escolha, uma faculdade dele. Não exatamente. Isto é, na verdade, uma ordem para o juiz. Observação: ordem, e não faculdade. É a interpretação da doutrina e da jurisprudência. Vamos explicar o artigo.

Se Boromir é sucessor dos bens de Denethor, que está ausente, então Boromir tem a posse. Digamos que se trate de um imóvel. Ele poderá nele morar ou alugá-lo, mas não poderá vendê-lo. Boromir até pode enviar uma petição para permitir a venda, mas o juiz deve indeferi-la. Mas, se o juiz vir que o bem móvel puder ser extraviado ou deteriorado, o ele deverá ordenar sua conversão. Ele dá duas possibilidades: vender o carro, se for o caso, e comprar um imóvel (se possível), ou vender o carro e converter o valor em títulos da União. O Código age dessa maneira para proteger o valor do patrimônio do ausente, já que carros perdem valor. No despacho em que for dado essa ordem, deverá haver a conversão.

Resumindo: sucessor não pode mexer, mas o juiz pode, ser vier a ocorrer uma das duas possibilidades.

Digamos que Bilbo, ausente, tem Frodo como seu sucessor, então este tem direito à posse dos bens daquele. E pode ser que Frodo venha usando aquele imóvel, fazendo com que ele perca a sua conservação. O que acontecerá? O artigo cita as garantias, que visam à conservação dos bens do ausente.

O Código civil cita somente garantias reais, quando fala em penhor e hipoteca. Repare que, quando obtemos a posse dos bens do ausente, devemos garantir sua conservação. Então, para tomar a posse, deve-se dar uma garantia equivalente. O nome é garantia real porque está-se oferecendo uma coisa. Poderá ser um bem móvel. Dessa forma, entramos na casa do ausente, e oferecemos um penhor. Se oferecemos um bem imóvel, então estamos oferecendo uma hipoteca. A garantia deverá ser sempre equivalente. A doutrina entende que existe a figura da garantia pessoal, que é representada com a fiança. O que acontece? Exemplo: Smeagol é colateral do ausente Deagol. Se Smeagol não tem bens como um carro nem uma casa para oferecer, a doutrina entra no assunto e diz que pode-se oferecer um fiador. O fiador é o garantidor. Assim, em vez de Smeagol oferecer a garantia, alguém oferece por ele. Na prática, quem quererá figurar como fiador num processo desses?

Exceção: há pessoas que entram na posse dos bens do ausente mas não precisam oferecer garantias. É o cônjuge, o ascendente e o descendente. Cuidado: colateral não é citado na exceção. O irmão, apesar de ser uma pessoa próxima, precisará oferecer garantias. Tios, primos e credores também têm que oferecer.

Detalhe final do artigo: existem pessoas que têm que oferecer garantias. Mas, por vezes, ela não terá recursos para oferecer. Um colateral, por exemplo. Ele deve justificar a falta de recursos. Se for o caso, ele terá um direito previsto no art. 34. Quem não se manifesta não terá direito à posse. "O Direito não socorre os que dormem."

Servirá para bens imóveis. Lembrem-se que o art. 29 tratava de bens móveis. A idéia do artigo 31 é a mesma: conservar o patrimônio do ausente. Se estamos na segunda fase do processo de ausência, o sucessor não pode, ainda, vendê-lo. Quem ordena a conversão ou venda é o juiz. No art. 31, está dito que os imóveis do ausente só se poderão alienar não sendo por desapropriação ou hipotecar para evitar sua ruína. O juiz não pode determinar que o imóvel do ausente seja objeto de desapropriação nem hipotecado. Mas se o juiz vir que a casa do ausente está se acabando, ele pode autorizar a venda, desde que justifique, no despacho, o motivo.

Quem entra na posse dos bens do ausente terá os bônus, mas também os ônus. Digamos que haja vários sucessores. O juiz fez a divisão, e cada um tomou a posse de um bem. O Código Civil diz que esse(s) sucessor(Estado) virará(ão) representante(s) processual(is) do ausente; ele(s) figurará(ão) como autor(es) ou réu(s) do ausente. Olhe o perigo. O ausente, antes de sumir, pode ter xingado alguém, o que pode ter motivado a pessoa ofendida a entrar com um processo indenizatório. Entretanto, o sujeito sumiu. O processo de indenização não irá parar; ele correrá contra quem estiver na posse do ausente. O judiciário não pára por ter o sujeito se ausentado.

O mesmo acontece se publicarem algo em nome do ausente: se os sucessores estão na posse de seus bens, eles também poderão entrar com uma ação em nome dele. Então, usaremos o comportamento do Direito de Sucessões. Os encargos, no caso do processo indenizatório pelo xingamento, terão limite igual ao que o sucessor receberia na concretização da sucessão.

Exemplificando com números: o ausente foi condenado num processo de indenização a pagar R$ 100,00. Você, que está tocando o processo de ausência, tem a posse, o que significa que você é o representante processual do ausente. Você teria direito ao patrimônio do ausente de R$ 150,00. Quanto você pagará nessa indenização? R$ 100,00. Mas, e se for o contrario, a indenização tiver valor de R$ 150,00, mas só lhe couberam R$ 100,00 de herança: quanto você pagará? R$ 100,00 também. Só se paga o que se teria direito como resultado do processo de ausência. Então, no ato da condenação do ausente, você deverá pedir ao juiz a parte que lhe cabe para que você possa pagar a indenização.

Direito Civil

terça-feira, 30 de setembro de 2008