Direitos fundamentais: continuação
Resumem-se a direitos do homem, baseados no ideal de dignidade humana. A dignidade, por sua vez, leva imediatamente às idéias de liberdade e igualdade.
Norberto Bobbio disse: “os direitos não nascem todos de uma vez nem de uma vez por todas”.
Isso significa que os direitos não são absolutos, nem são a-históricos; eles variam no espaço e no tempo, e não são, portanto, decorrência natural da história humana. Os direitos são construídos, bem como a própria história.
Bobbio refuta a tese de fundamento absoluto dos direitos do homem.
Questão das muçulmanas: ainda se pratica a mutilação de órgãos genitais femininos,em razão de religião. As mulheres são apedrejadas em praça pública por adultério.
Outra questão: como podem países adeptos da filosofia liberalizante colonizar outros povos?
Há um primeiro conflito quando falamos em direitos humanos no contexto global: entre os direitos, há o de autodeterminação, que inclusive é um dos mais básicos.
O problema de ser ou não ser absoluto não é relevante. Há um processo, a própria existência de gerações de direitos, então não há simultaneidade de aparições de direitos, o que prova que eles não têm fundamento absoluto. Se esse é um problema que não vamos resolver, o melhor a fazer é parar de se preocupar com o fundamento e sim pensar em como garanti-los. Passa a ser um problema político e não mais filosófico. Mas, antes disso, Bobbio relembra Kant, Maquiavel, Hobbes, Locke e Rousseau.
E há tres fases do processo de adoção dos direitos humanos:
Século XVIII, em que os direitos humanos constavam apenas nos livros desses filósofos. É uma novidade histórica sem comparação. Antes desse período, as pessoas tinham direitos de acordo com o lugar que elas ocupavam na sociedade. Não eram nem direitos propriamente, seria mais correto falar em privilégios. Eram característicos da sociedade medieval. Se um sujeito nasce lá na vila distante, o resto de sua vida já estará delimitado. Mas se ele tivesse nascido a 300 metros da casa do camponês, lá dentro do castelo, o que aconteceria? O sujeito já seria considerado nobre, poderia mandar nos outros, fazer sua própria formação espiritual, tomar banho, ter dinheiro, e outras coisinhas. O rei mesmo usava uma roupa por ano. Não havia direitos, muito menos colisão de direitos, já que cada classe social possuía seu próprio conjunto de “direitos”. A transição é o que Bobbio chama de “a era dos direitos”. Paramos de ver a sociedade como submissa e com deveres e passamos a vê-la como titular de direitos. Agora o povo é o patrão e tem a soberania, o que antes era uma condição do príncipe, inclusive era uma característica divina. O liberalismo acaba com tudo isso, trazendo a primeira geração de direitos: atribui às pessoas um conjunto de liberdades. A primeira geração é chamada de direitos civis, políticos ou liberdades fundamentais. Exigem que o poder não se intrometa na vida dos indivíduos, e respeite-os. É o começo do fim da tutela. O estado tem, portanto, que assumir uma posição passiva, um não-agir.
Na nossa leitura dos incisos do art. 5º da Constituição, fomos até o XXIII. É praticamente a cobertura dos direitos de primeira geração. O art. 5º enumera a primeira geração de direitos.
Vamos continuar depois. A função social da propriedade deveria estar no art. 6º ou art. 7º, mas apenas para organização em termos teóricos.
Numa fase filosófica, ainda não podemos chamar tais coisas de direitos, apenas aclamam-se e sustenta-se sua existência.
É a fase em que esses direitos passam a ser reconhecidos pelos Estados. Mas ainda como valores, princípios, metas a serem atingidas, ou seja, coisas ainda distantes. Os EUA, por exemplo, são reconhecidos como a pátria da democracia e da liberdade. Isso é verdade. Mais de duzentos anos de uma constituição que se manteve viva até hoje. Boa parte da tradição liberal humana foi propagada a partir de lá. Entretanto, foi apenas na década de 50 do século XX que os americanos findaram seu próprio apartheid, com o caso Brown x Board of Education of Topeka. Havia segregação. Isso na pátria da liberdade e democracia. Igrejas batistas eram incendiadas, pessoas que lutavam por direitos civis foram torturadas, militantes racistas defendiam a inconstitucionalidade da igualdade racial, etc. Filmes bons para ver: Mississipi em Chamas e Tempo de Matar.
Os direitos fundamentais deixam de ser promessa e passam a se tornar regra jurídica, garantia protegida pelo Direito, que dispensa maiores debates sobre o fundamento a respeito de sua absolutez. Os direitos passam a ser positivos e fundamentais. Agora, os direitos servem de base para as decisões dos juízes.
Exemplo: art. 6º usado como referência para a liminar dada à mulher que tinha uma doença grave e precisou do medicamento, com base no direito à saúde, que é de segunda geração.
Capitulo III da Constituição: trata dos direitos de nacionalidade:
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CAPÍTULO
III Art. 12. São brasileiros:
I
- natos:
a)
os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais
estrangeiros,
desde que estes não estejam a serviço de seu país;
b)
os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde
que
qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãebrasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;
II
- naturalizados:
a)
os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas
aos
originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano
ininterrupto
e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. § 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil. § 1º - São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais. § 2º - Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios. |
EUA: o país da liberdade, berço da KKK. Alemanha: terra dos filósofos iluministas, terra do nazismo. Inglaterra: berço da democracia representativa e do parlamento, carta magna de 1215, da revolução gloriosa, também um dos impérios mais cruéis do globo. “O Sol nunca se põe no império britânico”. Inglaterra massacrou povos pacíficos da China e Índia.
Nós brasileiros temos o “complexo de vira-lata”, como diz Nelson Rodrigues, mas olhem os outros países. Cada um com seus defeitos.
O direito de sufrágio só será universal mesmo na segunda metade do século XX.
Voltando ao art. 5º:
| XXIV
- a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade
ou
utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia
indenização
em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; |
Os incisos acima dispõem sobre a desapropriação e uso da propriedade privada para atender à necessidade social, resguardada a indenização ao dono.
Os incisos XXVII a XXIX tratam sobre a propriedade intelectual:
| XXVII
- aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou
reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a
lei
fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; |
E, nos incisos XXX e XXXI temos o direito de herança, inclusive com uma disposição sobre Direito Internacional Privado:
| XXX
- é garantido o direito de herança;
XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus"; |
Finalmente, os incisos XXXII ao XXXIV, com direitos do indivíduo que não relacionados ao devido processo legal:
| XXXII
- o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; |
Do XXXV ao final do artigo, todos os direitos fundamentais dizem respeito ao devido processo legal. Limites do estado na hora de julgar, direitos concedidos a todos para acessar o judiciário. Qualquer questão que implique lesão ou ameaça de lesão pode ser levada ao judiciário. O inciso XXXVI, por exemplo, fala sobre a irretroatividade:
| XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; |
...com conteúdo inclusive já visto nas primeiras aulas de Direito Civil, quando estudamos a Lei de Introdução ao Código Civil.