Direito Constitucional

sexta-feira, 24 de outubro de 2008

O professor colocará novas coisas no site semana que vem. Estamos agora na reta final.

Vamos retomar a análise da Constituição.

O professor poderia ter deixado para falar dos direitos fundamentais do art. 5º para o final, e falar sobre as teorias relativas a direitos fundamentais. A questão da colisão dos direitos fundamentais, fundamento absoluto ou histórico dos direitos, as gerações de direitos, suas características próprias e diferenciadas, a diferente forma de realização deles... semana que vem, o professor trará um material para lermos e entendermos as teorias sobre direitos fundamentais.

O art. 5º é um artigo gigante, com 78 incisos, mas boa parte deles chegamos a ler e trazer casos. A partir do inciso XXXV fala-se do devido processo legal. Das garantias constitucionais aplicadas às instituições diretamente vinculadas à justiça. Figura acusatória, Ministério Público, policia, tribunais, advogados, garantias indiretas deles que são reconhecidas... Por que isso? É nesse momento que se verifica que o país é um estado de direito. Os incisos XXXV em diante são regras muito mais dirigidas ao Estado do que aos indivíduos.
 

Inciso XXXV

É o princípio do acesso universal à justiça. Não se pode criar, nem por lei, um mecanismo que afaste da apreciação do poder judiciário brasileiro qualquer lesão ou ameaça de lesão a um direito. É uma regra que afirma que toda lesão pode ser discutida no poder judiciário. Não existe tribunal administrativo no Brasil. O TCU tem nome de tribunal mas não integra o judiciário, é vinculado ao legislativo. Tem até jurisprudência mas não é um tribunal propriamente. Se algum prefeito for condenado pelo TCU a devolver dinheiro que supostamente tenha desviado, ele poderá entrar com mandado de segurança. Note que não apenas o judiciário condena; também há condenações administrativas. Na França, por exemplo, há coisas que são resolvidas por um tribunal administrativo, e não chegam aos tribunais.

Inciso XXXVI

É uma reprodução da Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º, Que trata da irretroatividade das leis. Para entender um exemplo de aplicabilidade, tomemos João, idoso, que se aposentou em 1993, cumprindo todas as exigências para a aposentadoria. Essas exigências são trazidas por uma lei de 1990. Em 1995, uma nova lei sobre aposentadoria é promulgada, que traz novas exigências para que o indivíduo se aposente. Só então João se preocupa com sua aposentadoria.

João cumpre todas as dispostas na antiga lei, mas não as duas novas. Conseguirá ele se aposentar? Sim, pois a lei não poderá retroagir para prejudicar o direito adquirido, a coisa julgada nem o antijurídico perfeito. Essa é a regra geral. Mas poderemos estudar casos concretos no futuro em que essa regra geral é às vezes discutida. O Supremo tem um dogma de que “não há direito adquirido a regime jurídico”. O Estado pode alterar a lei 8112 (dos servidores públicos)? Pode alterar o regime jurídico dos servidores? O que poderá o Supremo fazer? Ele mesmo elaborou uma interpretação que abre uma brecha. Exemplo: taxação se inativos e aposentados. Baseado no princípio da solidariedade. Defendem que, se não contribuírem, faltará contribuição para o próximo. Esse inciso é de difícil interpretação. Se não fosse, nem a escravidão teria acabado. O que se pretende é resguardar a proteção do indivíduo contra a arbitrariedade.

Observe o § 1º do art. 5º:

Fala da aplicação imediata das normas e da auto-aplicabilidade desses direitos.

Note que nem todos os direitos podem ser realizados sem uma regulamentação. Por exemplo, a propriedade privada. O que é posse, como calcular o valor da terra, como desapropriar, como transferir, como deve ser a escritura, como realizar a hipoteca, etc.

Por isso que vimos, em muitos dos incisos, a expressão "nos termos da lei". A cultura romano-germânica que herdamos leva à lei a realização dos direitos.

Todos têm aplicabilidade imediata, mas nem sempre plena. Alguns dependem mesmo da manifestação do legislador.

Greve: nunca houve regulamentação para os servidores públicos, apenas para os trabalhadores da iniciativa privada.

Em 2007 o Supremo julgou um mandado de injunção que permitia a aplicação da mesma regra da iniciativa privada ao serviço público por analogia.

As liberdades negativas, que são os direitos de primeira geração, não precisam de regulamentação e têm aplicação imediata.

E o direito à saúde, à educação, à assistência, que são os direitos de segunda geração?

Não-exclusão dos demais direitos e garantias fundamentais. São eles decorrentes do regime democrático e republicano adotado pelo estado, inclusive os derivados de acordos e tratados internacionais que o Brasil assinar.

Isso tem duas conseqüências práticas. Primeira: não encontramos direitos e garantias fundamentais apenas no Título II. Pode haver direitos fundamentais inclusive fora da Constituição; eles transbordam os limites do próprio texto constitucional.

A Emenda Constitucional nº 45 acrescentou os parágrafos terceiro e quarto. A partir do § 3º, as regras feitas internacionalmente serão recepcionadas pelo art. 5º. O § 4º é mais uma expansão dos direitos fundamentais.

TPI: julgou personalidades como Augusto Pinochet, Islobodan Milosevic, Saddam Hussein, etc.

A interpretação do § 2º do art. 5º ainda é nebulosa, enquanto a do § 3º já está pacificada.

Terceira geração: podemos entrar na justiça para obrigar o estado a garantir o ar puro para nós? Ainda não. O direito ao meio ambiente equilibrado é difuso, portanto tem que ser reivindicado pela ordem pública, como o Ministério Público. Esses direitos são também de gerações que nem nasceram ainda.

Logo, lembremos: há direitos fundamentais que não estão na Constituição, há outros espalhados pelo texto, como por exemplo no art. 196:

O fato de o Brasil ser uma república federativa complica ainda mais o exercício dos direitos. Presidente, governador e prefeito são, muitas vezes, adversários políticos.

Os direitos de primeira geração não enfrentam esse problema, mas os de segunda sim, pois são aqueles em que o Estado deve agir positivamente.

A mãe que entrou na justiça para garantir liminar para o estado pagar o tratamento do filho também deixa claro o problema de que a justiça nem sempre é justa. E os outros que não entraram na justiça? Aí que entra o...

Art. 6º e seguintes

• Art. 7º: Este artigo recepcionou a CLT, da época de Vargas.
• Art. 8º: Trata da regulamentação dos direitos sindicais.
• Arts. 9º, 10 e 11: direito de greve e outros direitos trabalhistas.
• A partir daqui entra o Capítulo III, que fala dos direitos fundamentais da nacionalidade. Abrangem os artigos 12 e 13.
• A partir do art. 14, já no Capítulo IV, vemos os direitos políticos.

Até agora já temos direitos individuais, sociais, dos trabalhadores, de nacionalidade e os direitos políticos. O art. 14 é grande. Nos parágrafos, a Constituição define as condições de elegibilidade e de inelegibilidade. Define também os direitos relativos ao sufrágio.

Não podemos, entretanto, votar em quem quisermos. É uma limitação ao nosso direito de votar. Há muitas restrições ao exercício de direito de ser votado, o que implica em limitação do direito de votar.

Art. 15, ainda neste título. Fala da vedação da cassação de direitos políticos. O regime de 64 motivou os legisladores constituintes de 88 a não mais permitirem a cassação dos direitos políticos de ninguém. José Dirceu, por exemplo, não teve seus direitos cassados, mas suspensos.

O estrangeiro pode perder a nacionalidade brasileira se fizer algo errado, desde que haja o trânsito em julgado. Assim, ele perderá os direitos políticos. A naturalização pode ser cancelada. O mesmo para os absolutamente incapazes civilmente, os sob efeitos de condenação criminal e os que tenham praticado improbidade administrativa.
 

Art. 16

Regra intertemporal. Princípio da anterioridade da lei eleitoral.