O professor nos trouxe um livro importante sobre os direitos fundamentais, chamado Teoria dos Direitos Fundamentais, do autor alemão Robert Alexy.
Ele influenciou muitos autores nacionais que trabalham com o Direito Constitucional. É também o autor no qual Gilmar Mendes se baseou para escrever o livro Curso de Direito Constitucional, que está em nossa bibliografia, e que alguns de nós temos. O professor julga que é melhor lermos diretamente a fonte da inspiração dos mais consagrados autores brasileiros.
O assunto de hoje, que Alexy fala em seu livro, entre outras coisas, é a diferença entre regras e princípios. É um tema importante para os direitos fundamentais. É a mesma coisa de que Hesse e Lassalle falavam. Então, por que usar um intermediário? O assunto ajuda a entender a idéia de ponderação para a aplicação dos direitos fundamentais. Alexy, de acordo com o professor, usa uma explicação muito mais consistente do que Alexandre de Moraes, Paulo Bonavides e outros.
O autor começa dizendo que, para se estabelecer a diferença entre regras e princípios, devemos primeiro usar o critério da generalidade.
As regras têm um grau baixo de generalidade, enquanto os princípios têm um elevado grau de generalidade. Por exemplo: o princípio da moralidade, visto no art. 37 da Constituição. Vejam como os princípios dele são abstratos:
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CAPÍTULO
VII Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] |
Estado de defesa e de sítio: a norma constitucional é muito mais especifica. É um critério válido, portanto, distinguir regras de princípios pela sua amplitude. Alexy diz que, embora seja um critério válido, ele não é perfeito. Ele dá alguns exemplos do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha. Quando lemos, vemos que nossa jurisprudência, em matéria constitucional, tem uma influência muito forte da jurisprudência alemã, da maneira usada pelos alemães de interpretar a Constituição, da Lei Fundamental de Bonn; vemos forte importância dada à revalorização dos princípios e ao destaque desses valores, do conteúdo axiológico da Constituição, da tese da força normativa e da ponderação de valores e direitos. O atual presidente do Supremo Tribunal Federal fez doutorado na Alemanha e trouxe de lá uma bagagem doutrinal. Gilmar Ferreira Mendes principalmente, mas também outros constitucionalistas. O constitucionalismo brasileiro é de alguma maneira colonizado pelas teorias constitucionais da Alemanha, produzidas no âmbito do Tribunal Constitucional Federal.
De lá vieram os instrumentos de controle de constitucionalidade das leis, a ADIN, o recurso extraordinário, etc.
Se a questão da generalidade não é suficiente, então o que usar em seguida? Primeiro, Alexy nota que regras e princípios são normas, portanto juízos de dever ser. Toda norma enuncia algo que deve ser. As figuras deônticas são:
Respectivamente para proibir que algo ocorra, permitir que algo ocorra, ou ordenar que uma conduta seja adotada.
Exemplo de permissão: a partir dos 16 anos, o brasileiro nato passa a ser alistável como eleitor. O voto é facultativo. A respeito desse mesmo assunto, a prescrição seria a obrigatoriedade de votar a partir dos 18 anos de idade. Veja o art. 14 da Constituição Brasileira:
CAPÍTULO IV Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: [...]§ 1º - O alistamento eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: [...]c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. |
Princípios e regras devem ser de um desses três tipos. São, portanto, normas. Normas é o gênero, enquanto os princípios e regras são as espécies. São diferentes, entretanto. Aí que começaremos a ver as diferenças entre regras e princípios.
Há critérios tradicionais para distingui-los.
Generalidade, determinabilidade dos casos de aplicação, que quer dizer que uma regra tem um âmbito de aplicação mais determinado ou mais definido do que um princípio. Quando dizemos que a mesa da Câmara se reunirá para deliberar sobre determinado assunto, dizemos que aquela regra servirá para aquele caso especifico. Mas, quando dizemos que a Administração Pública tem que obedecer ao princípio da impessoalidade, subentendemos que ela está sujeita a ser pessoal, portanto devem ser feitas licitações e concursos públicos, para garantir a lisura do processo. Isso impede que o servidor público use o cargo em beneficio de si próprio ou de seus amigos e/ou parentes.
Alexy diz, entretanto, que não é bem assim. Ele fornece outros exemplos do tribunal alemão. Todos partem da idéia de que a regra é especifica e o princípio é geral. São úteis à primeira vista, mas, quando vemos do ponto de vista lógico, isso não é suficiente. Então, outro critério que ele usa é o conteúdo axiológico explícito. A regra tem algum valor que está sendo protegido, explicitamente? Não. Já o princípio defende explicitamente esse valor.
Regras de organização, como do Conselho da República, são regras, como diz o próprio nome. Estão explícitas, e as prescrições são específicas. Enquanto isso as regras para a Administração Pública são carregadas de valores, de conteúdo axiológico.
Todos têm direito à vida. Essa norma não está repleta de um conteúdo axiológico forte?
Outro critério, dito tradicional por Alexy: a forma de surgimento.
As regras surgem pelo processo legislativo formal. A Constituição mesma foi criada dentro de um procedimento legislativo. Alguém apresentou um projeto, que foi discutido, apreciado, tramitou, foi aprovado, sancionado e então publicado. Um princípio não necessariamente é criado dentro desse processo.
Gilberto Kassab: depois de processado por Marta Suplicy por supostamente utilizar a máquina do estado em seu benefício durante a campanha pela prefeitura de SP, a justiça entendeu que não seria proporcional a condenação de cassação ou impugnação de candidatura, apenas a multa. Não está no texto constitucional, em nenhuma referência, o princípio da proporcionalidade.
As regras são produzidas dentro do processo formal legislativo, enquanto os princípios são criados dentro do processo decisório, no contexto da argumentação. No caso, no processo judicial.
A partir daí, Alexy diz que há três possíveis teses:
Exemplo: matar alguém. Cuidado com a forma secundária usada pelo Código Penal. A norma primaria é “não mate”; as normas penais são normas proibitivas. Aquele que matar simplesmente está violando a regra, enquanto o que se abstém de matar está respeitando-a. Não faz sentido falar em essa regra ser cumprida “na maior medida possível”.
Vejamos agora um pequeno texto sobre a responsabilidade civil, que ajuda a entender o que muitos chamam de “princípio da responsabilidade civil subjetiva”:
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CONCEITO
DE RESPONSABILIDADE
CIVIL Toda
manifestação da atividade humana traz em
si o problema da responsabilidade.
A palavra "responsabilidade"
origina-se do latim, "re-spondere",
que consiste na idéia de segurança ou garantia da restituição ou
compensação.
Diz-se, assim, que responsabilidade
e todos os
seus vocábulos cognatos exprimem idéia de equivalência de
contra-prestação, de
correspondência. Sintetizando
a conceituação desse instituto,
MARIA HELENA DINIZ asseverou que: "poder-se-á definir a responsabilidade
civil como a aplicação
de
medidas que obriguem alguém a
reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato
do
próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa
ou
animal sob sua guarda (responsabilidade
subjetiva), ou,
ainda, de simples imposição legal (responsabilidade
objetiva)".
(7) Essa
sinótica definição parece abranger, com
elevado rigor doutrinário, as diversas hipóteses de obrigação de
indenizar
decorrentes da responsabilidade
civil,
seja ela subjetiva ou objetiva. Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5159 |
Segundo Alexy, vemos as palavras princípio e regras empregadas indevidamente. A norma descrita acima não é um princípio, é uma simples regra, que pode ser assim resumida: “aquele que causar danos deverá repará-los.”
O artigo. 1º do Código Penal: é outra regra confundida com um princípio. Nunca viu o artigo ser denominado “princípio da anterioridade da lei penal”?
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PARTE
GERAL
TÍTULO I DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL Anterioridade da Lei Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. |
Note que isso é uma regra, mas também há regras que dão ensejo à criação de novos princípios. O professor defende que não é possível ter as duas coisas em uma mesma norma. Ele explicará porque depois.
A regra contém mandamentos determinados, que ou são cumpridos, ou não. Os princípios contêm os chamados mandatos de otimização. Eles não contêm em si todos os elementos do seu cumprimento abstrata e genericamente. Eles precisam de um caso concreto para saber a extensão de sua aplicabilidade. A priori, eles são indefinidos. Principalmente quando se trata de choque entre princípios e conflitos entre regras. Esse é o momento mais privilegiado para se examinar a diferença entre os dois.
Conflito entre regras: como se resolvem? Se ninguém pode sair da sala de aula antes de 11:20, mas todos têm que sair caso toque o alarme de incêndio, há um conflito. O conflito entre regras se resolve, simplesmente, eliminando uma delas. Pela sua invalidade ou, na melhor das hipóteses, incluindo em uma das regras uma cláusula de exceção, normalmente iniciada por "salvo". Logo, a regra de não poder sair da sala antes de 11:20 poderia ser elaborada com uma cláusula de exceção. Alguns chamam isso de “princípio da imprevisibilidade”. Se não for possível adicionar uma clausula de exceção, aí sim uma delas deverá deixar de existir. Não se pode ter no mesmo ordenamento jurídico um par de regras completamente contraditórias. A regra de invalidar é uma expressão kelseniana. No Direito, as normas ou são válidas, ou são inválidas. Não se pode ter uma norma dizendo “faça isso” ao mesmo tempo que outra dizendo “não faça isso”.
O que torna uma norma válida ou inválida?
O devido processo legislativo, não violar uma lei superior, ou será declarada inconstitucional, em outras palavras, inválida.
Esses são três critérios milenares da hermenêutica. Observação: não podemos esquecer também das regras de revogação tácita.
Agora que vai ficar bem clara a diferença entre uma coisa e outra. Nas regras, caso haja incompatibilidade, uma deve ser eliminada ou acrescida de uma cláusula de exceção (de exclusão). Não se pode ter na mesma hierarquia duas regras antagônicas.
Na colisão entre princípios, que segundo Alexy são ordens de otimização, não se elimina nenhum dos dois. São as condições do caso concreto que determinarão qual deles terá a precedência sobre o outro. Isso dependerá de um conjunto de condições fáticas e jurídicas existentes. Para isso, Alexy propõe uma formula. p1 é um princípio, p2 é outro, P é precedência, C é condições fáticas ou jurídicas, R é a regra decisória:
| (p1 P p2) C -> R |
Lê-se: princípio 1 (p1) precede o princípio 2 (p2), dadas determinadas condições fático-jurídicas C, que resultarão na regra decisória R.
Caso Lebach: princípio da liberdade artística, pensamento e manifestação versus princípio do respeito à honra, à imagem e à vida privada. Não é possível eliminar um dos dois. Eis uma descrição do caso:
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Estavam
em jogo a liberdade
de expressão e os direitos de personalidade no caso “Lebach”, julgado
pelo TCF
(Tribunal Constitucional Federal da Alemanha) em 1973: Os
fatos que deram origem ao
caso foram os seguintes: em 1969, em Lebach, um pequeno lugarejo
localizado a
oeste da República Federal da Alemanha, houve o assassinato brutal de
quatro
soldados que guardavam um depósito de munição, tendo um quinto soldado
ficado
gravemente ferido. Foram roubadas do depósito armas e munições. No ano
seguinte, os dois principais acusados foram condenados à prisão
perpétua. Um
terceiro acusado foi condenado a seis anos de reclusão, por ter ajudado
na
preparação da ação criminosa. Quatro anos após o ocorrido, a ZDF
(Zweites
Deutsches Fernsehen – Segundo Canal Alemão), atenta ao grande interesse
da
opinião pública no caso, produziu um documentário sobre todo o
ocorrido. No
documentário, seriam apresentados o nome e a foto de todos os acusados.
Além
disso, haveria uma representação do crime por atores, com detalhes da
relação
dos condenados entre si, incluindo suas ligações homossexuais. O
documentário
deveria ser transmitido em uma sexta-feira à noite, pouco antes da
soltura do
terceiro acusado, que já havia cumprido boa parte de sua pena. Esse terceiro acusado
buscou, em juízo, uma
medida liminar para impedir a transmissão do programa, pois o
documentário
dificultaria o seu processo de ressocialização. A medida liminar não
foi
deferida nas instâncias ordinárias. Em razão disso, ele apresentou uma
reclamação constitucional para o Tribunal Constitucional Federal,
invocando a
proteção ao seu direito de desenvolvimento da personalidade, previsto
na
Constituição alemã. No
caso, o TCF, tentando
harmonizar os direitos em conflito (direito à informação versus
direitos de
personalidade), decidiu que a rede de televisão não poderia transmitir
o
documentário caso a imagem do reclamante fosse apresentada ou seu nome
fosse
mencionado. Eis a ementa da decisão:
1.
Uma instituição de
Rádio ou Televisão pode se valer, em princípio, em face de cada
programa,
primeiramente da proteção do Art. 5 I 2 GG. A liberdade de radiodifusão
abrange
tanto a seleção do conteúdo apresentado como também a decisão sobre o
tipo e o
modo da apresentação, incluindo a forma escolhida de programa. Só
quando a
liberdade de radiodifusão colidir com outros bens jurídicos pode
importar o
interesse perseguido pelo programa concreto, o tipo e o modo de
configuração e
o efeito atingido ou previsto. 2.
As normas dos §§ 22,
23 da Lei da Propriedade Intelectual-Artística (Kunsturhebergesetz)
oferecem
espaço suficiente para uma ponderação de interesses que leve em
consideração a
eficácia horizontal (Ausstrahlungswirkung) da liberdade de radiodifusão
segundo
o Art. 5 I 2 GG, de um lado, e a proteção à personalidade segundo o
Art. 2 I c.
c. Art. 5 I 2 GG, do outro. Aqui não se pode outorgar a nenhum dos dois
valores
constitucionais, em princípio, a prevalência [absoluta] sobre o outro.
No caso
particular, a intensidade da intervenção no âmbito da personalidade
deve ser
ponderada com o interesse de informação da população.
3.
Em face do
noticiário atual sobre delitos graves, o interesse de informação da
população
merece em geral prevalência sobre o direito de personalidade do
criminoso.
Porém, deve ser observado, além do respeito à mais íntima e intangível
área da
vida, o princípio da proporcionalidade: Segundo este, a informação do
nome,
foto ou outra identificação do criminoso nem sempre é permitida. A
proteção
constitucional da personalidade, porém, não admite que a televisão se
ocupe com
a pessoa do criminoso e sua vida privada por tempo ilimitado e além da
notícia
atual, p.ex. na forma de um documentário. Um noticiário posterior será,
de
qualquer forma, inadmissível se ele tiver o condão, em face da
informação
atual, de provocar um prejuízo considerável novo ou adicional à pessoa
do
criminoso, especialmente se ameaçar sua reintegração à sociedade
(resocialização). A
ameaça à re-socialização
deve ser em regra tolerada quando um programa sobre um crime grave, que
identificar o autor do crime, for transmitido [logo] após sua soltura
ou em
momento anterior próximo à soltura.
Na
fundamentação do julgado, o Tribunal Constitucional Federal explicou
didaticamente o processo de ponderação que estava sendo adotado para
solucionar
o caso: Em casos de
conflito como o
presente, vale, por isso, de um lado, o princípio geral de que a
aplicação dos
§§ 22, 23 KUG em face de programas de televisão não pode limitar a
liberdade de
radiodifusão excessivamente. De outro lado, existe aqui, em
contraposição às
demais leis gerais na acepção do Art. 5 II GG, a peculiaridade de que a
limitação da liberdade de radiodifusão serve, por sua vez, à proteção
de um
alto valor constitucional; o interesse da pessoa em questão contra a
divulgação
ou apresentação de sua imagem, a ser considerado no contexto do § 23
KUG, é
reforçado diretamente pela garantia constitucional da proteção à
personalidade
[do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG]. A
solução do conflito deve partir do pressuposto de que, segundo a
vontade da
Constituição, ambos os valores constitucionais configuram componentes
essenciais da ordem democrática livre da Grundgesetz, de forma que
nenhum deles
pode pretender a prevalência absoluta. O conceito de pessoa humana
(Menschenbild) da Grundgesetz e a configuração a ele correspondente da
comunidade estatal exigem tanto o reconhecimento da independência da
personalidade individual como a garantia de um clima de liberdade que
não é
imaginável atualmente sem comunicação livre. Ambos os valores
constitucionais
devem ser, por isso, em caso de conflito, se possível, harmonizados; se
isso
não for atingido, deve ser decidido, considerando-se a configuração
típica e as
circunstâncias especiais do caso particular, qual dos dois interesses
deve ser
preterido. Ambos os valores constitucionais devem ser vistos, em sua
relação
com a dignidade humana, como o centro do sistema axiológico da
Constituição. Certamente,
podem decorrer
da liberdade de radiodifusão efeitos limitadores para as pretensões
jurídicas
derivadas do direito [fundamental] da personalidade; porém, o dano
causado à
personalidade” por uma apresentação pública não pode ser
desproporcional ao
significado da divulgação para a comunicação livre (cf. Adolf Arndt,
op. cit.).
Além disso, desse valor de referência decorre que a ponderação
necessária por
um lado deve considerar a intensidade da intervenção no âmbito da
personalidade
por um programa de tipo questionável e, por outro lado, está o
interesse
concreto a cuja satisfação o programa serve e é adequado a servir, para
avaliar
e examinar se e como esse interesse pode ser satisfeito [de
preferência] sem um
prejuízo – ou sem um prejuízo tão grande – da proteção à personalidade. |
Naquele caso concreto, pôde-se estabelecer qual dos dois teve precedência. Os juízes do TCF alemão seguiram rigorosamente a fórmula de Alexy. p1 (princípio do respeito à honra) precedeu p2 (princípio da liberdade de radiodifusão) no caso concreto com circunstâncias fático-jurídicas C (o caso Lebach)-> dai surgiu a regra decisória R, na qual os juízes constitucionais entenderam a precedência do respeito à honra em detrimento da liberdade de manifestação para as circunstâncias.
Ficou decidido, então, qual dos dois princípios tinha mais peso para aquela situação. (Peso = metáfora que se impõe aqui). Tudo dependerá das condições fáticas e jurídicas existentes.
Vejamos os direitos fundamentais do artigo. 5º da Constituição brasileira. Eles também dependerão das circunstâncias. O seu suposto direito fundamental pode não ser mais importante do que o suposto direito fundamental de outra pessoa. Para isso, devemos, novamente, atentar para as condições fáticas e jurídicas presentes.
No caso Lebach, o sujeito perdeu nas duas primeiras instâncias, e ganhou na última, que é o Tribunal Constitucional Federal Alemão. Entendeu-se que o crime, por ser muito passado, não precisaria ser tão alardeado. Era, portanto, a primeira condição fática; não havia mais a necessidade de alertar a população. Mas havia a liberdade artística. A fórmula foi seguida rigorosamente. O “C” é como se fosse um "coeficiente" associado àquelas condições fáticas e jurídicas. Por isso, não se podem colocar cláusulas de exclusão nos princípios, para que, na próxima vez em que acontecer uma colisão, um deles necessariamente prevaleça. As condições são cambiantes, variáveis.
Com tudo isso, criou-se a regra decisória R.
A fórmula de direito-dever não funciona para os direitos fundamentais. Nas regras, o direito de A implica dever de B e vice-versa, mas não nos princípios.
Ninguém tem direitos fundamentais absolutos, contra todos, que sirvam a todo momento. Se assim fosse, a convivência seria impossível. A maioria dos direitos fundamentais tem características principiológicas. Alguns se apresentam como regras claríssimas, enquanto outros são mais obscuros.