Direito Penal

segunda-feira, 20 de outubro de 2008


Culpabilidade

Tópicos:
  1. Introdução
  2. Os vários significados da palavra culpabilidade
  3. Conceito de culpabilidade
  4. Elementos da culpabilidade
  5. Excludentes em espécie
  6. Evolução do conceito de culpabilidade

Introdução

Vamos continuar a ver os elementos do crime. A tipicidade já sabemos o que é: conformidade do fato praticado com a norma penal incriminadora. Ilicitude é a contrariedade do fato ao ordenamento jurídico como um todo. Vamos ver, hoje, a culpabilidade.

Basicamente, culpabilidade = exibilidade. Ou seja, alguém é culpável quando, num dado contexto, se entende que era perfeitamente possível e exigível um comportamento diverso. O sujeito deveria ter agido conforme o Direito, se abstido de roubar, seqüestrar, matar, etc. O ser humano é livre e racional, portanto poderia agir razoavelmente.

Não haverá culpabilidade quando entendermos que não era exigível o comportamento diverso. Doente mental, não conhecimento da proibição, etc.

Mas isso é bem arbitrário. Para nós, que analisamos de fora, é um pensamento valido. É complicado, entretanto, nos colocarmos no lugar daquele que está no epicentro da situação. Portanto, mais que a possibilidade, deve haver um dever de agir de forma diversa.

Ler o texto: Deus e o Direito, que está no site do professor. O autor parte do pressuposto que não é exigível o comportamento diverso. Fala de Adão e Eva.

É muito fácil, portanto, falar que determinado sujeito não deve ter relações sexuais com crianças. No entanto, para quem vive na situação de permanente desejo, o controle é muito difícil. Dizem os deterministas que o homem não é dotado de livre arbítrio, porém em geral não se adota esse posicionamento; entende-se que o homem é capaz de agir de outra forma.

Alguns autores, por exemplo Damásio, Delmanto e Mirabete, defendem que a culpabilidade não pertence ao conceito de crime, não é um elemento dele, mas um pressuposto da pena. Tanto é assim que, se o sujeito é inculpável, ele pratica o fato criminoso, embora não seja culpável; são submetidos a medidas de segurança e não a pena. Só no Brasil defendem isso; hoje esse entendimento é minoritário. Então, entende-se que a culpabilidade é sim elemento do fato criminoso. Se faltar a culpabilidade, não há crime. Exatamente por isso, a exceção da culpabilidade leva à absolvição.

A medida de segurança é aplicada aos loucos em razão de política criminal, pois entendeu-se que não se deve “enclausurá-los em uma prisão”. Entretanto, o hospital  de tratamento e custódia funciona como uma prisão da mesma forma. E mais, quem é condenado a pena tem direito a indulto, progressão, anistia, etc., o que aquele que foi submetido a medida de segurança não terá.

O conceito de doença mental também é socialmente construído.

Os vários significados da palavra culpabilidade

Desses vários, o que nos interessa é o específico como o elemento do fato-crime. Ouviremos falar muito em princípio da culpabilidade. É uma coisa já vista no início do curso: um postulado político-criminal, também conhecido como pessoalidade da pena ou responsabilidade penal subjetiva. O sujeito só pode responder penalmente por ato próprio. Portanto, só o autor, co-autor ou participe que respondem. Na época em que vigorava o Livro V das Ordenações Filipinas, isso era possível, como ocorreu com Tiradentes e seus descendentes.

Outro significado é como princípio da não-culpabilidade ou princípio da presunção de inocência. É um princípio de caráter processual penal. Cabe ao MP provar que o sujeito praticou um fato típico, ilícito e culpável. A culpa penal só ocorre quando houver a sentença transitada em julgado.

Culpabilidade também é sinônimo de crime culposo. É um crime praticado por negligência, imperícia ou imprudência. Ocorre quando há uma criação de risco proibido e há a realização do resultado decorrente da prática desse risco. Existe também nos crimes dolosos, não apenas nos culposos, daí a impropriedade dessa acepção. Culpabilidade deve ser avaliada nos dois tipos de crimes. Não confundam, pois.

Outro significado é de acordo com o art. 59 do Código Penal:

CAPÍTULO III
DA APLICAÇÃO DA PENA

        Fixação da pena

        Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

        I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

        II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

        III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

        IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível

O artigo fala sobre as circunstâncias judiciais para a aplicação da pena. Culpabilidade é exigibilidade, enquanto inculpabilidade é inexigibilidade. Num crime de seqüestro, por exemplo, o grau de culpabilidade varia de acordo com as atribuições de cada um dos seqüestradores, do cabeça até a faxineira do cativeiro. Existem, portanto, graus diversos de culpabilidade. Agora, é uma circunstância judicial que será levada em conta para a aplicação da pena. Os mais culpáveis sofrerão maior pena, e vice-versa. A culpabilidade que nos interessa é pressuposto da condenação. Se o sujeito é culpável, ele deve ser condenado. Se não, absolve-se. É o artigo no qual o juiz se baseia. Ao observar essas circunstâncias, é comum o juiz incorrer em erro. “Considerando que era exigível o comportamento diverso, aumento a pena em X anos”. Isto é um bis in idem, pois outro indivíduo, que tenha praticado o mesmo crime, porém sob circunstâncias diferentes, poderia vir a receber a metade dessa pena, portanto o primeiro sujeito estaria, em tese, pagando duas vezes. É um juízo de constatação ou juízo qualitativo. Depois, faz-se o juízo quantitativo. Quanto mais culpável, maior a pena.

Quinto significado: alguns autores usam a palavra culpabilidade como co-culpabilidade. O termo está inclusive em alguns Códigos Penais latino-americanos. Zaffaroni, Cirino e outros.

Algumas pessoas vivem uma situação de tal modo diversas que sua pena deveria ser a menor possível, especialmente em relação a crimes patrimoniais. Então há uma co-culpabilidade tendo o Estado na outra ponta, ou até mesmo o cenário internacional. É caso de punição, não absolvição, mas que, segundo tais autores, deve ser um fator atenuante, porém somente quando houver relação direta entre o crime e a situação. Um sujeito marginalizado, que de vez em quando pratique furtos em razão do estado de necessidade, não pode estuprar, pois não há relação entre sua condição adversa e o fato praticado. A co-culpabilidade se assemelha ao estado de necessidade, mas é subsidiária em relação a ele. Ou seja, primeiro, avalia-se se é possível inferir que houve estado de necessidade real na conduta do sujeito. Se não, invoca-se a co-culpabilidade de forma subsidiária. Também pode ser alegada em crimes de sonegação.

Conceito de culpabilidade

O que nos interessa não é nenhum desses. Seria o sexto: culpabilidade enquanto elemento do fato criminoso. O fato é típico, ilícito e culpável. O que é a culpabilidade? É um juízo de reprovação que incide sobre o autor do fato típico e ilícito por se entender que era exigível concreta e razoavelmente um comportamento diverso. O juiz condena porque o sujeito é culpável. Ele será inculpável quando houver, em seu favor, alguma excludente de culpabilidade. Quais são? O código prevê. Em geral, o fato típico e ilícito também é culpável, exceto quando há:

  1. Erro de proibição inevitável. Porque inevitável? Porque se evitável, ainda haverá condenação, com pena atenuada.
  2. Alienação mental.
  3. Menoridade. Menores de 18 não estão sujeitos ao Código Penal, mas ao Estatuto da Criança e do Adolescente.
  4. Coação moral irresistível.
  5. Obediência à ordem hierárquica não manifestamente ilegal. Observação: se o sujeito é maior de 18 e menor de 21 anos, a pena pode ser reduzida.
  6. Embriaguez involuntária completa.

Etc.

Então, o sujeito é culpável em princípio, exceto se ele estiver em uma dessas situações. Em geral não há essas excludentes em seu favor.


Elementos da culpabilidade

  1. Imputabilidade, chamada por alguns de capacidade de culpabilidade. O sujeito é considerado culpável quando ele reúne as condições necessárias para ser imputado penalmente.
    É a capacidade de o sujeito ser sujeito ativo de crime.
  2. Para que o sujeito seja considerado culpável, ele tem que ter condições de conhecer, mesmo que apenas potencialmente, que aquela conduta era culpável. O erro de proibição é, portanto, a falta do conhecimento potencial da proibição. Índios, por exemplo, podem ser amparados pelo erro de proibição caso venham a ser processados por crime ambiental ao abater um animal silvestre.
  3. Exigibilidade de conduta diversa.
     

Excludentes em espécie

Os autores discutem se é possível o juiz adotar excludentes que o Código Penal não prevê. Roxin diz que não. Se o Código não adota, o juiz não pode admitir. Para ele e outros autores estrangeiros, as excludentes de culpabilidade são taxativas, e não meramente exemplificativas. Não é o mesmo que acontece para com a jurisprudência brasileira. É possível adotar, aqui, excludentes de culpabilidade que não tenham previsão no Código. Se não dá para alegar legítima defesa, usa-se alguma outra, a inexigibilidade de conduta diversa, que é, por sinal, um nome generalíssimo. É uma invenção doutrinária e jurisprudencial. Estado de necessidade alegado diante de uma acusação de sonegação tributária porque a empresa está falida e, subsidiariamente, inexigibilidade de conduta diversa dos administradores, que deveriam, primeiramente, pagar os funcionários.

Há uma discussão se é possível alegar excludentes imaginários, como ocorre com a legítima defesa. As descriminantes putativas em relação às causas de justificação têm previsão no código. É possível alegar excludentes de culpabilidade imaginárias? Damásio diz que sim, que podemos invocar excludentes putativas de culpabilidade. O professor concorda com a possibilidade, especialmente numa ocasião de coação moral irresistível putativa.
 

Evolução do conceito de culpabilidade

O conceito mais antigo vem do causalismo, também conhecido como naturalismo, que pretende trazer para o Direito a certeza e o rigor próprio das ciências naturais. O principal autor é Franz Von Liszt.

Culpabilidade é a relação psíquica entre o autor e seu fato. É o primeiro conceito, que era, portanto, psicológico, que é dado pelo causalismo. A culpabilidade, assim, compreende o dolo e a culpa. Essa relação psicológica se realiza através do dolo ou culpa. O dolo é entendido como dolus malus (aquele que compreende a consciência da ilicitude) por Liszt. Se faltar, não há dolo. É uma idéia que está sendo retomada hoje em dia. É o conceito clássico.

Ainda no causalismo, alguns autores posteriores a Liszt começaram a discutir e entenderam o seguinte: a culpabilidade é mesmo a relação entre o autor e seu fato. Mas, por vezes, o fato não é culpável. Logo, a culpabilidade não se exaure no dolo e na culpa. Então, um novo requisito foi adicionado, que é o juízo normativo de reprovação. Também chamado de reprovabilidade, censurabilidade, reprochabilidade. Os autores passaram a entender que o conceito psicológico era válido, porém não suficiente, então entrou na moda doutrinária o conceito psicológico-normativo. É o conceito psicológico acrescido da reprovabilidade.

Mas, por volta da década de 30 do século XX, Hans Welzel diz que toda ação humana é também uma ação final. Logo, o sujeito que quer matar já decidiu a forma, a vítima, como ocultar, como seqüestrar, etc. É o finalismo. O dolo e a culpa, que faziam parte da culpabilidade, foram, então, deslocados para a tipicidade. A culpabilidade passa a ser um conceito relacionado à imputabilidade, enquanto o dolo, culpa e reprovabilidade passam para um conceito puramente normativo da culpabilidade.

Resumo: o causalismo afirma um conceito psicológico.

Depois, ainda no causalismo, alguns autores divergiram e adotaram o conceito psicológico-normativo. Não basta que exista essa relação entre e o autor e o fato. Por exemplo se houve coação moral irresistível.

Superado o causalismo com o finalismo, abandona-se o fator psicológico, que vai para a tipicidade. Ao se adotar o dolo, adota-se um conceito natural de dolo, com ou sem a consciência da ilicitude. A consciência da ilicitude continua na culpabilidade, mas sem fazer parte do conceito dela. Com o finalismo passou-se a adotar um conceito normativo puro da culpabilidade. É agora um juízo de reprovação sobre um fato típico e ilícito.

O conceito de dolus malus evolui para dolo natural. A consciência da ilicitude nada tem a ver com o dolo.

Hoje estamos no conceito do funcionalismo. Surge por volta de 1970, com Roxin. O que há em comum entre causalismo e finalismo? Acredita-se que é possível construir uma ciência do Direito Penal neutra em relação à política. Os juízes devem fazer um juízo lógico de subsunção de um fato a um tipo penal, sem submeter a uma conveniência política. Roxin diz que decisões jurídicas são decisões políticas. Mudando as pessoas, muda-se a forma de interpretação. O Direito  é interpretação, conforme Nietzsche. Roxin diz que a dogmática penal deve estar politicamente orientada, ou seja, os juízes devem sempre se filiar a uma determinada concepção política. Até mesmo se ele adotar a postura de seguir a lei cegamente, ele adota uma postura política mesmo assim, qual seja, a do legislador. Por que isso repercute sobre o conceito de culpabilidade? O que está em discussão hoje são duas grandes vertentes: a de Roxin e Jakobs. Roxin diz que a culpabilidade é o limite à intervenção do Estado, portanto tem uma função garantista. Serve para proteger o indivíduo de possíveis abusos do poder estatal. Por mais que interesse ao Estado aplicar uma pena muito alta a uma determinada pessoa por ser perigoso, isso não deve acontecer porque a pena deve ser medida de acordo com a culpabilidade do agente. E mais: a culpa deve ser conforme a culpabilidade. Quanto maior a culpabilidade, maior e pena; quanto menor a culpabilidade, menor a pena. Poderá haver situações em que, apesar de culpável, a pena não seja necessária. Então, Roxin passa a trabalhar com o conceito de responsabilidade. Seria a culpabilidade + necessidade preventiva. Logo, o sujeito deve ser absolvido, embora culpável. O autor do crime sofre tanto ou mais que a vítima. Como Christiane Torloni que matou o filho ao dar à ré no carro. Não deveria ser considerado responsável em razão do sofrimento que a própria autora sofreu.

O que importa é: para Roxin, culpabilidade é um limite para a intervenção do estado.

Jakobs: um autor que não se importa muito com a liberdade individual. O que importa é o sistema, não as pessoas. Para ele, a culpabilidade é um obstáculo à prevenção de crimes. Em alguns casos, portanto, a culpabilidade deveria inclusive ser abolida. A partir de 2001, quando houve o atentado ao World Trade Center, ele passou a defender o “Direito Penal do Inimigo”, que dizia: há pessoas que atuam como inimigos do Estado e portanto não deveriam ter garantias. Então, dever-se-ia trabalhar com dois Direitos Penais: o Direito Penal Cidadão e o Direito Penal do Inimigo. A eficácia do controle social sobre o crime dispensaria o recurso à idéia de culpabilidade. Ele pretende abolir uma série de direitos e garantias individuais. Jakobs pensa na sociedade em detrimento do indivíduo.