Frase do dia: “não há tentativa quando, iniciada a execução, o agente desiste voluntariamente ou se arrepende eficazmente.”
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Como regra, no Direito Penal, só se punem crimes consumados e tentados. Vale dizer: como regra, ações meramente preparatórias ou de cogitação não têm relevância penal. Por que isso? É importante perceber que estas aulas estão conectadas às primeiras. Como dito antes, o Direito Penal tem caráter subsidiário. É a “última ratio” do controle social formal. Então, o Direito Penal só se ocupa de coisas lesivas, como diz o princípio da lesividade ou da ofensividade.
Exemplo: sujeito deseja matar um desafeto. Compra arma, ou contrata um pistoleiro, e, no caminho da realização do plano, desiste. Suponhamos que ainda assim ele é preso. Será ele acusado de tentativa de homicídio? Negativo. No máximo por porte ilegal de arma, na pior das hipóteses.
A pena para os crimes tentados é a mesma para os consumados, reduzida em um terço a dois terços, a critério do juiz.
É o caminho do crime. Possui três fases:
Exemplo: um bando se reúne num hotel que fica ao lado de um banco roubá-lo, banco esse que abre às 11 horas da manhã. Se o bando for preso às 10:30 com armas e com os integrantes prontos para a assaltar o banco, não haverá tentativa de roubo; o único crime praticado até então terá sido o próprio bando ou quadrilha e o porte de armas, ambos já consumados.
Em geral, os autores consideram que o iter criminis se compõe dessas três fases. Mas há um autor, chamado Rogério Greco, que defende que, além dessas fases, também faz parte o exaurimento. Não apenas Greco. O que é isso? O exaurimento é uma fase posterior à execução do crime, à sua consumação. O crime já se consumou e o agente consegue realizar tudo o que havia pensado. Exemplo: meliante que mata os pais para obter a herança: recebê-la seria o exaurimento do crime já consumado (de homicídio). Na verdade, o exaurimento, em geral, ou é um crime autônomo, ou não-autônomo. Pode ser uma qualificadora ou causa de aumento de pena, ou então não ser nada. Matar e ocultar o cadáver: a ocultação é exaurimento, ou fase do exaurimento o crime de homicídio, e será um crime autônomo. Se o assassino também por acaso for necrófilo, o vilipêndio a cadáver que ele venha a praticar será um exaurimento, porém classificado como novo crime autônomo:
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Vilipêndio a cadáver Art. 212 - Vilipendiar cadáver ou suas cinzas: Pena - detenção, de um a três anos, e multa. |
Recebimento de dinheiro de extorsão mediante seqüestro: mero exaurimento. O crime já está consumado desde a abordagem da vítima com constrangimento dela. Concussão (art. 316 do Código Penal): também já se consuma no simples ato da exigência da vantagem ilícita pelo funcionário público.
É um conceito essencialmente formal. Ou seja, só sabemos se um crime é consumado ou tentado se observarmos a redação do tipo penal. Crime consumado é aquele em que nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal.
É uma súmula antiga, até agora não questionada nem revogada. Fala especificamente sobre o latrocínio, o roubo seguido de morte (art. 157, § 3º, segunda parte):
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Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: [...] § 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa. |
Nele, o sujeito mata para roubar, ou seja, é um roubo com o resultado morte. O latrocínio é consumado sempre que houver morte da vítima. Isso é o que diz a súmula. Se houver subtração tentada e morte consumada, haveria, de acordo com essa súmula, latrocínio consumado. Está certo isso? Vimos anteriormente que “é consumado o crime quando se reúnem todos os elementos de seu tipo”. Mas o roubo sequer foi consumado! Então essa súmula não é razoável.
Se houver subtração consumada seguida de morte, então não há dúvida, o latrocínio é evidente. Entretanto, se houver o contrário: subtração consumada e morte tentada, também há controvérsias. Alguns autores dizem que haveria dois crimes autônomos, enquanto outros dizem que trata-se de um tentado, outros dizem que são dois consumados... Há também controvérsia sobre a retroatividade hipotética dessa súmula: se, por acaso, essa súmula for revogada, deverão aqueles que foram julgados e condenados por latrocínio consumado na descrição da súmula (subtração tentada e morte consumada) ser soltos e voltar à condição de réus primários, como no caso da abolitio criminis?
A tentativa ocorre quando, iniciada a execução do crime, ele deixa de se consumar por uma circunstância alheia à vontade do agente. Por exemplo: o sujeito deseja matar alguém, mas erra o tiro ou a vítima resiste. A circunstância estranha pode ser: falta de perícia, inesperada capacidade de resistência da vítima, vento¹, etc.
Qual a diferença entre crime tentado e consumado?
Subjetivamente, não há diferença. Do ponto de vista da intenção, o dolo do agente é o mesmo tanto no tentado quanto no consumado. Então, a diferença é está exclusivamente no plano objetivo. No crime consumado, há a produção do resultado previsto em lei. Na tentativa, não há a produção do resultado previsto no tipo.
No passado, alguns autores propunham que consumação e tentativa tivessem a mesma pena, pelo fato de o dolo ser o mesmo. Mas é que os autores atuais fazem uma distinção entre o desvalor da ação e desvalor do resultado. No crime consumado e no crime tentado, o desvalor da ação seria o mesmo. Num caso a vítima morreu, noutro sobreviveu, inclusive com a possibilidade de ter ficado sem seqüelas.
A tentativa pressupõe:
Se o agente é preso no caminho da casa da vítima, então ele ainda está na fase preparatória, e não há tentativa. E se uma jovem sem muitas possibilidades de resistência recebe uma carona em que o motorista desvia do caminho em vez de levá-la para casa, situação na qual ela já percebeu a intenção do sujeito? Note que o estupro é "constranger". O grande problema é distinguir tentativa de ato preparatório. O fato alheio à vontade do agente pode ser: resistência da vítima, imperícia do agente, intervenção policial ou de terceiro². Logo, se ele não se consumar porque o agente desistiu, então não há nem tentativa. O ladrão de carros que percebe que há uma criança no banco de trás e por isso acaba desistindo de levar o carro ao desmanche não faz consumar o crime de furto, por fato não alheio à vontade do agente, mas fato justamente inerente à sua própria vontade. É o que chamamos de desistência voluntária. Também não há tentativa quando há arrependimento eficaz.
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Desistência voluntária e arrependimento eficaz Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. |
Não há tentativa quando, iniciada a execução, o agente desiste voluntariamente ou se arrepende eficazmente.
Há duas:
A primeira ocorre quando o agente exaure os elementos de que dispõe para a consumação do crime. Ou seja, há uma tentativa perfeita quando ele realiza a ação, por exemplo, de disparar os 20 tiros de uma Glock 18c e esvaziar o pente.
A tentativa perfeita tem a ver com arrependimento eficaz.
Já a tentativa imperfeita ocorre quando o sujeito não exaure os meios de que dispõe para a consumação do crime. Associa-se à desistência voluntária: o atirador dispara, por exemplo, uns sete tiros da pistola, mas, quando se dá conta da própria alteração emocional, desiste de puxar o gatilho e, portanto, de dar prosseguimento à execução.
Se ele dá um tiro em alguém, a pessoa finge que morreu e o atirador se retira? Há desistência voluntaria? Não.
Ainda há referencia à tentativa branca: quando o sujeito ou autor não acerta o alvo. Não consegue atingir o bem jurídico protegido pela norma.
A pena do crime tentado é a mesma do consumado com uma diferença: ela é reduzida de um terço a dois terços. Para isso, devemos observar os princípios da proporcionalidade e da lesividade. Quanto mais o crime se aproximar da consumação, menor deve ser a redução. Quanto mais longe tiver sido a tentativa da consumação, maior a redução e menor a pena. No primeiro caso, podemos imaginar um golpe de faca que ficou a milímetros do coração da vítima; no segundo, podemos imaginar uma mulher que, nunca tendo manuseado uma arma, atira no alvo mas, em vez de acertá-lo, acaba desenhando seu contorno na parede de fundo.
Houve um caso, comentado pelo professor, em que um homem, suspeitando que sua mulher o traía, desferiu-lhe 90 facadas, deu-lhe dois tiros e ainda passou por cima de seu corpo com o carro. A mulher, provavelmente por milagre, resistiu. É por causa de casos como esse que um crime tentado pode acabar tendo pena resultante maior do que um consumado: o juiz pode aplicar a maior pena prevista e a menor redução em virtude da não-consumação.