História e Cultura Jurídica Brasileira

quarta-feira, 20 de agosto de 2008


Vamos finalizar hoje o capítulo 4 do livro de Antonio Manuel Hespanha. Estamos vendo o panorama dos séculos. XI e XII, que é o fundamento do pensamento jurídico ocidental. É uma transição, da Alta para a Baixa Idade Média, então é fundamental que saibamos o que está mudando: o que era antes, o que é, e o que será. Mais precisamente, estamos estudando o final da alta Idade Média.

As três estruturas: política, econômica e imaginária: há mais estruturas, mas são essas as consideradas as mais importantes pelo professor. Lembre-se da temporalidade de cada uma delas, vistas anteriormente.

Na aula passada, estávamos falando em ordem natural das coisas, idéia típica da Alta Idade Média. Se pararmos um pouco para pensar nisto, deixando nossos ouvidos livres, então encontraremos, no mundo contemporâneo, um discurso repudiando ou ridicularizando a leitura do esoterismo. O mundo de hoje nos apresenta o esoterismo como algo alternativo, contrariador das coisas estabelecidas, esquisito... mas, igualmente à idéia de hierarquia social, que era tido como algo perfeitamente aceitável naquele tempo, o esoterismo e o misticismo também eram práticas reconhecidamente genuínas. Se não são mais, é porque algo mudou durante todo esse período de transição. Foi o imaginário. Hoje quase todos nós pensamos que o esoterismo é uma fantasia com fins lucrativos.

A transição para o mundo moderno, mais especificamente no mundo jurídico em Portugal é diferente de todo o resto do Ocidente. A manutenção desses elementos em Portugal nos transmitiu esse conjunto de idéias. Uma sociedade altamente hierarquizada, desigual, enfim, as características que vemos no pensamento escolástico medieval. Onde queremos chegar? Vejamos: este é um pensamento fundado na ordem natural, que deriva do céu, de Deus, da perfeição. Mas, se existe uma ordem, e se somos feitos à imagem e semelhança do Criador, por que há a hierarquia? No pensamento medieval, isso não era considerado uma imperfeição. Em nossas cabeças, hierarquia e desigualdade significam inferioridade, mas não necessariamente no pensamento medieval e para aquelas sociedades. Cada um realizava uma tarefa, e isso não significava que o que um faz seja melhor ou pior do que aquilo que o outro faz. Se hoje temos uma concepção diferenciada da palavra hierarquia, é porque nosso imaginário a essa respeito mudou nesses últimos 1000 anos.

Então surge em cena um autor chamado Francisco Soares: "mesmo no paraíso haveria desigualdades". Olhem para a estrutura montada pelo próprio criador. Se ele fez o cosmos de maneira desigual, com anjos e outras criaturas, por que haveria inferioridade? Se ele estruturou o Universo dessa forma, por que haveríamos de não obedecê-la? A hierarquia e a desigualdade seriam justamente aquilo que aloca cada parte que realizará uma tarefa determinada. A divisão dessa sociedade em partes em que cada um tem uma função específica num determinado lugar aponta para uma característica comum que é a complementaridade. A função de cada um é fundamental para a harmonia do todo. Como pudemos ver, este é um sistema de idéias que estrutura o mundo de maneira a construir uma forte hierarquia e uma rígida desigualdade fundada na harmonia da complementaridade das partes. É o sistema de pensamento vigente na sociedade feudal. Ser lixeiro é tão importante para a harmonia do todo quanto ser dirigente, pois sem lixeiro ou sem dirigente a sociedade não terá harmonia.

São Tomás de Aquino: nem essa desigualdade e hierarquia nem essa multiplicidade e diversidade parecem ter algo a ver com o mundo divino, que está fundado na unidade, uniformidade e simplicidade de Deus. Deus é uniforme e simples; Deus é harmonioso. O mundo é diverso, múltiplo e aparentemente caótico. Por quê? Porque a maneira como, no mundo, se manifesta o poder uniforme de Deus é justamente pela diversidade e multiplicidade. Cada uma delas cumpre papéis que, articulados uns com os outros, levam ao mesmo fim, que é a unidade e a harmonia.

Esse pensamento abre margem para uma sociedade real com uma dura discriminação.  Observe que a sociedade brasileira tem exatamente esse elemento: é uma sociedade desigual, mas que apela para uma cosmologia com a idéia do todo, em que cada parte cumpre sua função. Abrindo espaço para que se produza uma sociedade desigual, hierarquizada, sem distúrbios políticos, nós nos vangloriamos. Portugal mesmo não se livrou dessas características; lá, tudo era desigual, mas havia a idéia de complementaridade, que esvaziava a vontade de conflitos. Herdamos isso deles.

Por exemplo: nossa sociedade é tutelar: tutelamos índios, mulheres, loucos, menores... ou seja, o que é a tutela? É o esvaziamento da vontade. Quando o Estado tutela determinado grupo, ele diz a esse grupo que este não é capaz de dirigir a si próprio, nem que é capaz de afirmar, no social, a sua própria vontade. O Estado pretende, com a tutela, ser responsável pela vontade de tais grupos. Isso é uma evidência da desigualdade.

Essa ordem tem uma metáfora: o corpo. A metáfora do corpo é a idéia de que vivemos num organismo social de diversos corpos, contribuindo indispensavelmente para a harmonia e unidade do tudo. Onde entra o Direito nisso? Como ele pensa essa estrutura de pessoas, como isso é institucionalizado? Na figura do Estado. Não o Estado como falamos hoje, mas pensemos em sentido mais amplo, de corporações, agrupamentos de pessoas, com condições comuns a vários homens. Cada um tem um particular lugar na ordem da criação. O que é essa idéia de Estado, de institucionalização? Todo essa estrutura se materializa através do Direito, que por sua vez, como uma ferramenta, se materializa na sociedade.

Uma categoria muito importante dessa noção de Estado é a de pessoa. O que é pessoa? Deriva de uma palavra latina já conhecida: persona. Em latim, “persona” quer dizer “máscara”. Então, pessoa é máscara. Pessoa não é aquilo que somos, mas o que transparecemos. Em nossas cabeças contemporâneas, a palavra “máscara” é usada de forma pejorativa. Persona, no medievo, é fundamental para entender a estrutura ordenativa do mundo. A máscara não é a essência, não tem correspondência com o substrato físico, e podemos ter várias máscaras, ser várias coisas. Máscara, no pensamento medieval, não tinha nada de pejorativo; ela está em função do seu estado. Se alguém é nobre, então ele tem a máscara de nobre. Qual é mesmo o atributo do nobre? A honra. O estado, na verdade, é uma ficção! O que é a persona? Uma ficção também. Mas, se isso se torna uma ficção jurídica, então se torna realidade! O Direito cria e estabelece qualidades diversas às quais correspondem direitos diferentes. A cada uma delas corresponde um Direito específico. A cada uma delas atribuímos uma característica específica, como a da honra que é atribuída ao nobre. Não é como hoje, em que todos, teoricamente, têm os mesmos direitos.

A verdadeira pessoa jurídica (não no conceito de pessoa jurídica que temos hoje pelo Direito Civil) não é o indivíduo, mas a pessoa, ou melhor, a persona. Cada pessoa tem, portanto, diferentes direitos. O Estado é permanente, enquanto os indivíduos são transitórios. O indivíduo é apenas uma fase em que se mostra, nos atributos de cada um, os atributos do Estado e sua essência. Logo, nesse pensamento, um homem que não tenha Estado não pode ser pessoa. Quem não é pessoa é coisa. Sendo coisa, então pode ser apropriado, como os escravos.

Pluralidade dos órgãos: no poder político, isso se traduz em partilha do poder. Na metáfora do corpo, a cabeça seria aquilo que mantém a igualdade e harmonia do todo. Ora, o que, afinal de contas, seria justiça se não exatamente “dar a cada um o que é seu”? Na estrutura medieval, era apenas dar a cada Estado o que lhe seria próprio: dar ao clero o que lhe pertence, dar aos nobres o que lhes pertence, ao Terceiro Estado o que lhe pertence.

Enquanto isso, a idéia de indivíduo está permanentemente latente. Existe a coletividade, o Estado, que subjaz a ele o indivíduo. A sociedade que vivemos deriva da idéia de indivíduo. Isso hoje, mas não naquela época. E a máscara do Estado de um indivíduo? Ela é parte dele mesmo? Sim, pois, sem ela, o indivíduo é nu, abstrato e geral.

Então, o tempo passa, e essa estrutura medieval começa lentamente a mudar de forma. O séc. XII já possui uma forma enfraquecida de feudalismo, portanto a sociedade também já está mudada em relação ao que era durante a alta Idade Média. O mundo ocidental ruma para o renascimento das cidades, seguido pelo renascimento cultural que começará no séc. XIV. Isso traz consigo o início do abandono da metafísica e a lacização da sociedade, que por sua vez motivam o enfraquecimento do fideísmo, a fidelidade a Deus.

Em meio a essa polêmica, entra em cena São Tomás de Aquino, que propõe o fim da discussão, dizendo que “há uma autonomia no mundo de Deus e uma autonomia no mundo das coisas; Deus deixa a máquina do mundo funcionando, e interfere raramente por meio de um milagre.” Esse ideário é considerado o “zigoto” da razão, que chegaria ao seu zênite no iluminismo, no séc. XVIII.

Principia-se a erosão da idéia de ordem natural. “Como é uma ordem impossível de ser conhecida, então vamos organizar o mundo de acordo com a nossa razão, com a nossa observação, e de acordo com a forma como as coisas acontecem de fato. Vamos fazer isso não fundados na vontade de Deus, mas do príncipe.”

Daí derivará o Direito positivo.