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Certo mesmo é que vejamos a prova na terça que vem. A segunda prova será na segunda quinzena de junho. Ela será nos mesmos moldes da primeira, com subjetivas e objetivas, sem acúmulo de conteúdo, com os respectivos pesos entre as questões que foi praticado na primeira prova. O conteúdo será provas dos negócios jurídicos para frente. Não relaxem, entretanto. A essência dessa segunda parte estará embasada na primeira parte da nossa matéria, que é o que já vimos! Precisaremos saber muito dos planos dos fatos jurídicos para compreender as invalidades dos negócios jurídicos.
Já havíamos iniciado essa parte pouco antes da avaliação. Vamos, então, refrescar a memória.
Quando falamos em prova, especialmente dos negócios jurídicos, devemos saber que é um conteúdo de cunho processual. Será importante quando ocorrer problema, quando surgir uma lide: duas ou mais pessoas numa relação jurídica em que está criada uma disputa, um choque de vontades, que aguarda a apreciação do Judiciário. Haverá, portanto, autores, réus, juiz e os demais sujeitos processuais.
Aprenderemos que, no meio do processo, teremos um momento próprio para que tanto o autor quanto o réu tenham chance de demonstrar a veracidade de suas argumentações. Essa é a fase da instrução probatória. Como pode se dar isso? Pelas provas. As mais conhecidas são: confissão, documental, testemunhal, pericial e presuntiva ou por presunção. Questão de prova: são esses os únicos tipos de prova que existem? Negativo! São apenas exemplos, e aqui são estudados por constituírem 99,9% das provas usadas. O princípio da livre apreciação das provas ou princípio da liberdade do juiz diz que haverá a oportunidade de apreciar as provas que melhor lhe couberem. Enfim, as mais robustas. O juiz, portanto, é livre para poder dar seu peso para cada prova.
Uma coisa que vimos: não se enganem, pois existe sim uma hierarquia entre as provas. No Direito Civil, a mais forte das provas é a confissão. Também chamada de prova confessional. É considerada a “rainha de todas as provas”, que se sobreporá a todas as demais. Não é necessário saber se é mesmo verdade porque aqui no Direito Civil se busca apenas a verdade formal ou ficta. Não é necessário porque a própria parte, que teria o interesse, confessou um fato contrário a ele. Como também aprendemos, a confissão pode ser praticada por réu e também por autor. A confissão é pessoal? Não, ela também é admitida por representação. Basta que o representante tenha poderes explícitos para isso.
Característica da confissão: ela é irrevogável e indivisível. Ou seja, não se pode aproveitar somente parte da confissão. Ao confessar, é tudo ou nada.
Confissão mediante coação poderá ser anulada. Outra questão de prova: qual a diferença entre revogação e anulação de uma confissão? Quem faria a revogação da confissão seria a própria parte, se isso fosse possível. A anulação é decretada pelo juiz, pelo Poder Judiciário. Pode cair em questões subjetivas. Note que apenas no Direito Civil que a confissão não pode ser revogada.
As partes podem mentir. Ambos podem faltar com a verdade, e não há retaliação por isso. Quem não pode mentir são as testemunhas. Cuidado: a má-fé é penalizada. Existe a litigância de má-fé, que é quando a pessoa quer induzir o juiz a erro. Escamotear a verdade, juntar documentos falsos ou desatualizados, como apresentar contrato sem as alterações posteriores. Isso já não é considerada uma simples mentira, é um ardil que precisa ser condenado pelo Judiciário.
Observação:
não se pode confessar sobre fatos relacionados a direitos
indisponíveis. Essa previsão legal está no art. 351 do Código de
Processo Civil. ¹
Depois dessa breve rememoração, vamos voltar ao estudo das provas. Vejamos, então, as provas documental e testemunhal. Essas duas provas juntamente com a confissão são sem a menor dúvida as provas mais comuns e importantes que temos no Direito Brasileiro. Respondem por cerca de 92% das usadas.
Estamos falando da existência de um fato que em regra pode ser documentado, repassado, retratado de alguma maneira. Quando se fala em documento, o que nos vem rapidamente à cabeça é um pedaço de papel. Isso é verdade. Mas, aqui, não é a única verdade. Portanto o professor teve o cuidado de mencionar que não são apenas papéis que são considerados provas documentais. Gravações, filmagens, fotografias e dados digitais são outros exemplos de provas documentais. O que tudo isso tem em comum é que são provas de informação; trazem-nos o conhecimento de uma informação. Em regra, está no papel. Pode ser uma procuração, um contrato, uma confissão por meio documental, como por escritura pública, em que o tabelião lavra, redige as circunstâncias daquele que confessa. Também serve quando acertarmos um contrato verbal de compra e venda de automóvel, bem como suas circunstâncias, e alguém tira a foto do vendedor entregando a chave para o comprador. O juiz pedirá esse documento quando surgir uma lide em relação ao automóvel.
A prova documental também é considerada forte e robusta e, juntamente com a prova testemunhal, ficam imediatamente abaixo da prova confessional nessa hierarquia. Abaixo há a pericial e, finalmente, na posição mais fraca, a presuntiva.
Características
relacionadas à prova documental
Primeiro: quando for um documento escrito, ele deverá ser redigido em português, que é a língua pátria. Os que não forem escritos em língua pátria deverão ser traduzidos sob juramento. E se o documento for em inglês e o juiz souber o idioma? A princípio, não haveria problema. Mas, se esse processo sofrer recurso, ele subirá para um colegiado que pode ser que não fale inglês. E agora? Há essa brecha na regra, mas essa circunstância está mitigada que o processo sofra recurso é muito comum. A conseqüência disso é, então, que se exija uma tradição juramentada. Olha aí o mercado para tradução! Quem paga é a parte que está juntando o documento. Hoje em dia os tradutores estão cobrando boas quantias por cada página traduzida.
É uma questão delicadíssima. É muito mais um ranço do que propriamente a lei. Não se pode exigir cópia autenticada. Por quê? Nosso Direito parte do princípio da boa-fé. Então, ao ir em um lugar pedir, quem tem que gastar dinheiro com isso é a pessoa que quer. Portanto, não gastem dinheiro indo a cartório apenas para autenticar uma cópia ². Guardadas as proporções, isso é o mesmo que o reconhecimento de firma. Não existe essa imposição legal! É absolutamente abuso de direito exigir que a pessoa reconheça sua firma. A única circunstância em que se pode exigi-la é quando a procuração der poderes para receber e dar quitação: receber dinheiro em nome da pessoa que está lhe outorgando poderes. Essa é a exceção. Salvo nessa circunstância, a exigência de reconhecimento de firma é abusiva. Isso vem de uma mentalidade cartorial. Somente em Portugal e no Brasil temos cartórios. Em país algum é necessário que uma pessoa ateste que ela é ela mesma, de que ela juntou determinados documentos. Em outros países, em geral, os advogados têm fé pública. No Brasil isso ainda está caminhando, mas estamos quase lá. Os ministros, felizmente, notaram que essa é uma exigência demasiada. Entretanto, é bom que o advogado tome cuidado pois, no caso da menor falha que seja, ele será alvo de ações administrativas e até penais. Logo, num documento de várias páginas, é bom que ele faça a conferência de uma a uma pois, se faltar um detalhe, muita confusão partirá daí. Cuidado, então, com folhas impressas em frente e verso. “Com o poder vem a responsabilidade.”
Os documentos admitem duas espécies:
Públicos, as escrituras, lavrados em cartório pelo tabelião, que é um escriturário com fé publica. Ele pode atestar perante todo o corpo social. O que se faz perante o tabelião terá validade erga omnes. Há também os particulares, que só envolverão, obviamente, as partes envolvidas na relação jurídica. Qual é mais forte entre os instrumentos? Nenhum, eles têm peso igual. Qual a diferença? O alcance de uma escritura é muito mais vasto, maior do que o alcance de um instrumento particular. Mas, a rigor, o peso e a forma deles é a mesma! Quem quiser lavrar em cartório que o faça, mas na prática só irá perder dinheiro. Normalmente, só vale se quiser que esse documento proteja contra todos.
Art. 219
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Art. 219. As declarações
constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação
aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. |
É o artigo que poderemos mostrar àquele que exigir o reconhecimento de firma de nós.
Art. 221
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Art. 221. O instrumento
particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na
livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações
convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da
cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no
registro público. Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal. |
Fala que a escritura pública tem uma eficácia geral contra toda a sociedade e o instrumento particular só tem eficácia quanto aos contratantes.
Agora veja: posso ter um instrumento particular por 6 meses e, só então, eu o registro em cartório? Sim. Ele funcionará como documento público apenas depois desse tempo. Então aqui há mais uma sutileza: alguém poderá lhes dizer que tal instrumento gozava de proteção erga omnes desde o início, o que pode não ser verdade.
Lembrando que, quando falamos em presunção, esta admite prova em contrário. Presume-se que essa assinatura é do assinante. Pode-se provar o contrário. Quem argúi a falsidade deverá provar.
Vamos apenas pontuar alguns elementos que já devemos saber por alto.
O conhecimento vulgar faz com que entendamos o que é uma testemunha. Todos já temos uma sagacidade para saber o que significa. Ser chamado para depor sobre um fato é se tornar testemunha. O que devemos, aqui, é saber o alcance desse significado.
Testemunha é uma pessoa física que comparecerá à presença do juiz e deporá a verdade, atestará a veracidade a respeito de algum fato.
O testemunho pode se dar por meio de um papel, uma declaração? Pode. A questão da prova testemunhal não exige que a pessoa esteja de corpo presente. Um caso muito comum é de pessoas que querem partir para o divórcio direto. O procedimento comum é casar, separar e divorciar. Entre a separação e o divórcio há um tempo. Precisa-se cumprir um prazo de separação judicial para que esta seja homologada e então ajuizar o pedido de divórcio. Mas é admitido o pulo de fases quando as partes já estão separadas de fato há mais de dois anos. A lei de divórcio foi recepcionada pela Constituição e pelo Código Civil de 2002. Só é necessário provar que as partes estão separadas há mais de 2 anos. Questões de família freqüentemente geram baixaria: filhos pequenos, empregada doméstica, vizinho e outros que temem represália costumam depor. Então, para evitar o bate-boca, o advogado esperto pede que as testemunhas declarem os fatos em documentos.
Isso evitará que tenhamos que deslocar essas pessoas para ir ao juiz.
Videoconferência: já existe para depoimentos penais. Ainda é exceção, infelizmente. Por isso que ainda hoje é muito comum haver o que se chama de “chicana processual”. Um advogado “chicaneiro” é aquele que, maliciosamente, arrola uma testemunha que mora no interior do Maranhão, numa cidade distante, que só pode ser acessada por estrada de barro e que leva, depois de pousar de avião em São Luiz, mais cinco horas para lá chegar.
As testemunhas devem ser entendidas como pessoas a serviço do juízo, nunca das partes. Então, se Felismino leva Felisberto para testemunhar contra Felício, o juiz pode perguntar algo para Felisberto e este pode acabar falando algo contra Felismino. Tanto é assim que, se a parte que arrolou uma testemunha tiver uma briga com ela pouco antes da audiência, o que levará esta a prejudicar aquela, o juiz a ouvirá mesmo assim. Mais uma evidência de que a testemunha serve ao juízo, e não as partes é que a outra parte também faz perguntas para a testemunha levada pela primeira.
Art. 228:
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Art. 228. Não podem ser
admitidos como testemunhas: I - os menores de dezesseis anos; II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil; III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes; V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade. Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo. |
É o artigo que traz a lista das pessoas que não podem ser testemunhas. Ele é auto-explicativo. Observações devem ser feitas somente quanto ao inciso IV: o juiz perguntará, de início, se o sujeito é amigo íntimo ou inimigo capital das partes. Se for o caso, ele nem começará a testemunhar. Inciso V: sogra é considerada parente por afinidade. E finalmente com relação ao parágrafo único: em casos de família, as testemunhas são raras. Se apenas determinadas pessoas sabem, elas terão que ser chamadas, mesmo que sejam proibidas por esse artigo.
Art. 229: trata de fatos que não podem ser testemunhados.
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Art. 229. Ninguém pode
ser obrigado a depor sobre fato: I - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo; II - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo; III - que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato. |
Também é auto-explicativo. Questões de sigilo profissional, questões que comprometam a segurança ou contra a honra própria ou de alguém próximo. Ninguém é obrigado a atestar, por exemplo, a nova orientação sexual de amigo íntimo que esteja em processo de divórcio, nem sobre suas relações extraconjugais. ³