Direito Civil

terça-feira, 7 de abril de 2009

Provas dos negócios jurídicos



Tópicos:

  1. Avisos
  2. Introdução
  3. Modalidades de provas dos negócios jurídicos
  4. Confissão
  5. Prova documental
  6. Prova testemunhal
  7. Prova presuntiva
  8. Prova pericial

 Avisos

Nossa segunda prova deve ocorrer na semana do dia 20/6. Existe a possibilidade de anteciparmos a prova.

Vamos trabalhar. Nossa prova é dia 23/4. A revisão é na semana que vem, dia 16/4. Não haverá chamada; é uma aula destinada exclusivamente para tirar dúvidas. Vão ao espaço aluno e leiam os resumos de 1 a 9. O professor está se esforçando para acabar o questionário, e depositará até quinta feira. Prova passada será selecionada e dada depois.

Introdução

Ao falarmos sobre provas dos negócios jurídicos, temos, primeiramente, que entender o sentido de "prova": em primeira análise, consideraríamos como prova uma avaliação, um teste. No Direito, temos outra conotação. Há a conotação em que precisaremos atestar, comprovar a realidade e a veracidade de determinados fatos. Portanto, ao usar a palavra prova, estamos indo em busca de demonstrar, perante terceiros e a coletividade, para o próprio Direito, que determinado fato jurídico existiu. ¹ Então devemos atentar para o seguinte: quando falamos em prova, ou quando a necessidade de provar vem à tona, estaremos diante de uma circunstância que corriqueiramente envolve um problema. Temos, então, uma circunstância que gerará um conflito, uma disputa de vontades, fazendo com que as partes interessadas sejam obrigadas a provar aquele fato jurídico.

Enquanto estamos na fase da conquista, num relacionamento, tudo é uma maravilha. Depois a coisa fica mais séria. O relacionamento prestará mais ainda se as partes também prestarem: daí irá para o noivado e depois para o casamento. Existe então o negócio jurídico casamento. Contém manifestações de vontades, direitos e obrigações recíprocos. Décadas se passam e, eventualmente, surge um problema, e os cônjuges decidem se separar. Nessa ação de separação, poderia faltar uma prova de que eles foram casados? Ou seria impositivo que qualquer um dos dois que ajuizasse a ação tivesse que apresentar a prova? Seria obrigatório. Em outras palavras, o que precisaria ser juntado obrigatoriamente? Uma certidão de casamento. Por mais que haja testemunhas, fotos e filmagens da cerimônia, não seria admitida a prova do negócio jurídico na falta da certidão, pois este é um negócio jurídico solene, ou seja, que tem forma exigida por lei.

Imaginemos agora um contrato de compra e venda, celebrado oralmente. Havendo um conflito entre as partes contratantes, a questão será provavelmente levada ao Poder Judiciário. A primeira coisa que o juiz quererá saber é a veracidade das alegações das partes: quais eram as responsabilidades e direitos de cada uma? Não tem nada por escrito. Pode ser provado de outra forma? Sim, com testemunhas. E um contrato de locação: de que outra forma ele pode ser provado? Confissão perante o juiz é uma das formas. Também com a apresentação de comprovantes de pagamento, de depósitos identificados relativos ao aluguel.

Tudo isso será objeto de nossa matéria. Ela é essencialmente de cunho processual. A rigor não precisaríamos estar falando sobre provas dos negócios jurídicos, pois veremos na disciplina de Processo 1, em que estudaremos a visão mecânica, procedimental, já que há fases na ação. A fase da reunião de provas se chama fase instrutória. Mas é uma análise eminentemente processual. Aqui só mencionaremos que, com a reforma do Código Civil, o legislador resolveu embutir esta matéria na parte de negócios jurídicos, não se sabe exatamente por que motivo.

Outra ressalva a se fazer, já que estamos falando de Processo Civil: temos uma diferença no exame de provas entre quando estamos no âmbito penal ou no civil. No penal, vamos imaginar um crime. Esse criminoso está à solta e não há nenhuma suspeita que ele seja o autor de nenhum dos fatos. Se eu, independente de ser ou não o verdadeiro autor, resolvo ir  à delegacia e me entregar, fazendo uma confissão, isso será o bastante para que o delegado pare de investigar? Não. Ainda assim ele terá que levar o inquérito até seu esgotamento. É porque no Direito Penal vai-se em busca da verdade real ou absoluta, pois lá pode-se levar ao pior dos castigos que é o cerceio de liberdade. No Direito Civil, numa ação de condômino contra condomínio, por exemplo, em que um morador está devendo 10 taxas condominiais, ele comparece a juízo e admite as dívidas. O juiz vai além dessa confissão? Não; nem faz sentido, até porque no Direito Civil contenta-se com a verdade ficta, também chamada por alguns de verdade relativa. Tanto é assim que no Direito Civil, mais do que nos demais, que “quo non est In autos, non est in mundo”: o que não está nos autos não existe. O juiz é obrigado a se pautar, se balizar por aquelas provas apresentadas no processo.

No caso do condomínio, se as taxas condominiais tiverem sido pagas, mas ainda assim o condômino tiver sido judicialmente acionado, se a prova de que os pagamentos foram realizados não forem compostas, não tenham a menor dúvida: o sujeito terá que pagar novamente. Portanto é fundamental que se guardem os comprovantes. Levem isso muito a sério. Vale tanto para o autor quanto para o réu. Veja o art. 333 do Código de Processo civil, que fala sobre o ônus da prova.

        Art. 333.  O ônus da prova incumbe:

        I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

        II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

        Parágrafo único.  É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

        I - recair sobre direito indisponível da parte;

        II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Moral da história: aquele que alega tem que provar.

Então, quando estamos com um problema na relação jurídica, por via de regra haverá a necessidade de fazer prova do negócio jurídico.

Negócio jurídico solene: sua característica vai fazer com que se gere uma conseqüência especial. Negócio solene é aquele que exige uma forma definida. Somente será aceita a prova dele se a parte interessada juntar a prova do negócio jurídico devidamente formatado. Uma questão de prova que pode ser cobrada sobre isso é: “uma pessoa aparece com um contrato particular de compra e venda de um imóvel. Esta é uma prova robusta?” A resposta é não. A compra e venda de imóveis deve ser feita sempre por escritura pública. Por isso, ao entrar numa disputa que envolva bens imóveis, seremos obrigados a juntar a escritura pública desses bens, do contrário será melhor nem buscar a jurisdição. Da mesma forma, fotos do casamento não contam, a certidão é necessária.

Observação quanto à união estável: pode-se provar por testemunhas e fotos. Diferente do casamento, pois a união estável não é um negócio jurídico solene.

No Direito Civil, vale o princípio da livre apreciação das provas, também chamado de princípio da liberdade das provas. Encontraremos em qualquer doutrina que, no caso do Direito Civil, o magistrado não é obrigado a se pautar sempre por uma ou outra prova. Ele pode, de acordo com sua livre apreciação, fazer o peso diferenciado de uma ou outra prova. E mais, elas não acabam aqui. As cinco modalidades de provas que veremos a seguir são as mais comuns; chegam a responder por cerca de 99% delas. Não significa que as pessoas de hoje em dia não sejam criativas a ponto de não a apresentarem provas de outras maneiras. Os artigos sobre provas não são taxativos, mas meramente exemplificativos. O juiz pode usar outra modalidade que não esteja no rol, desde que fundamente. Um deles é o bom senso, usada pelo juiz que adota a corrente alternativa do Direito.

 
Modalidades de provas dos negócios jurídicos

Com relação às modalidades, as mais conhecidas são as seguintes:
 

Confissão

Quem confessa? Só o réu? Ou o autor também? O que ajuíza a ação (o requerente ou reclamante) também pode praticar a confissão, ou é só o detentor do dever (requerido ou reclamado) que pode confessar? O autor também pode confessar. Feitosa, o reclamante, ajuíza uma ação contra Antunes, o reclamado, e requer uma dívida de 10 parcelas referentes a uma prestação de serviço. Antunes contesta, dizendo que são apenas 8 que deve a Feitosa, pois já pagou duas. Ao juiz bastam as declarações das partes. Então Feitosa confirma: "realmente, ele só me deve 8." Essa é uma confissão praticada pelo autor da ação. Não será necessário, aqui, que se apresentem provas de que se tratam apenas de 8 parcelas mesmo, a declaração é suficiente. Até pela regra seguida pelo Direito Civil que o que vale é a verdade ficta, não a real, que é a buscada pela jurisdição penal. Aliás, vejam: em juízo, até mentir vale. Quem não pode mentir são as testemunhas. Autor e réu inclusive freqüentemente têm a maior cara de pau de pleitear coisas fantásticas. Não há penalidade para isso. Entretanto, as partes não podem induzir o juiz a erro, como usar de artimanhas maliciosas para conduzir uma sentença, como falsificação de documentos e coação de testemunhas. A confissão, portanto, pode ser feita tanto pelo autor quanto pelo réu; ela é dita “a rainha de todas as provas”; Uma vez confessado o fato, sobre o assunto confesso já se joga uma pá de cal. A confissão, portanto, é a prova mais forte no Direito Civil.
 

Prova documental

Vamos ampliar os horizontes: provas documentais não são apenas papéis. Nossa mentalidade burocrática já pensa em uma papelada cheia de carimbos. Prova documental é toda e qualquer prova que não se encaixe nos outros quatro tipos. Para saber, portanto, analisem por eliminação. Pode ser prova impressa, no papel, feita à mão, gravação de voz, transmissão de dados, filmagem em fita cassete, fotos... Note que, em nosso país, não temos ampla tecnologia a ponto de já termos digitalizado tudo, portanto ainda é raro, nos processos, serem apresentados áudios em mp3, vídeos digitais e modelos matemáticos computadorizados (como os que provariam que determinado prédio foi mal construído). Ainda se usa muito a fita K7. DNA, que tanto vemos em filmes, é bem complicado de se ter; nos EUA mesmo, onde há tecnologia um pouco melhor que a nossa, o DNA só está disponível em 1% dos crimes, quando requerido num processo penal. Impressão digital: procurá-las no Brasil não vale a pena, pois ainda não dispomos daquele sistema de comparação em sequência exaustiva. Nem mesmo a Polícia Federal tem tantos recursos como pensamos.
 

Prova testemunhal

Veremos, quando estudarmos o Processo Civil propriamente dito, quem pode e quem não pode servir de testemunha. Há casos em que certas testemunhas ficam descaracterizadas, como parentes ou amigos íntimos das partes. Determinados profissionais também, como advogados, sob pena de acusação de tergiversação. O juiz, ao fazer uma pergunta sobre a prestação de serviço de assistência jurídica, pode acabar pedindo uma resposta que viole o privilegio cliente-advogado. Essa particularidade é interessante em Direito de Família. Detalhes como fantasias sexuais, relações homossexuais e outras aventuras são fatos que atentam contra os bons costumes e que, em geral, são conhecidos pelos advogados. Se fossem conhecidos pela parte interessada, poderiam pesar numa decisão sobre guarda de filho de casal divorciado. Outro tipo de profissional que poderá ser impedido de testemunhar são consultores, que prestam serviços de alto valor para empresas de grande porte.
 

Prova presuntiva

O que é presunção? É um raciocínio lógico que nos leva a alguma conclusão. Se duas pessoas têm um relacionamento, e depois encontra-se a mulher grávida, a presunção é que o filho seja do homem com quem ela esta(va). Atenção: esta é a mais fraca das espécies de prova. Gravidez, por exemplo, é passível de contraprova com exame de DNA. Normalmente o juiz não gosta de se basear apenas nela. Inclusive há valores de causa nos quais não se admite a prova unicamente presuntiva.
 

Prova pericial

O que é um perito? Mais do que um especialista, um expert, que detém a “expertise”. Quais as características? É a pessoa que sabe sobre determinado assunto, e só aquele assunto. Como cirurgia plástica, em que pode haver a restauradora ou estética, e há médicos especializados apenas em cirurgia estética. Perito, portanto, é aquele que detém uma quantidade de conhecimento tal que ela servirá tranqüilamente para auxiliar o juiz no momento de proferir uma sentença. O juiz, a rigor, é uma pessoa que só tem conhecimento de Direito. Então, imagine que surge uma briga em condomínio, no caso em que um morador deseja instalar um ar condicionado em lugar perigoso, sujeito a curto circuito, e insiste, enquanto outros se mantêm preocupados com o perigo. O juiz tem algum entendimento sobre engenharia elétrica ou arquitetura? Negativo. Então, ele nomeia um perito. Note que perito é diferente de assistente. O perito é do juiz, e só prestará contas a ele. Os assistentes também podem ser especialistas ou experts, mas que estarão a serviço das partes. Isso significa que os assistentes podem mentir, já que foram contratados para convencer o juiz. Já o perito não, ele tem que prestar um serviço imparcial. Exemplo de atividade de perito: um sujeito ajuíza uma ação de aposentadoria por invalidez. Ele alega que sofreu um acidente e que está com o corpo repleto de pinos metálicos, e está, portanto, impossibilitado de dirigir, sentar-se por muito tempo, ou andar em linha reta. Entretanto não se podem enxergar os pinos que o indivíduo teve fixados em seu corpo, e não faria sentido deixá-lo sentado por muito tempo na cadeira da sala de audiência até que ele gemesse de dor. O sujeito apresenta o laudo médico, que é repleto de termos técnicos, que o juiz não tem condições de entender. Para isso, ele nomeará um perito, neste caso um médico, para “decifrar” o conteúdo daquele laudo. Só então o juiz terá condições de dar sua sentença.

Nada impediria que cada uma das partes fizesse a nomeação de seus assistentes, que atuarão em favor delas. Então forma-se essa briga entre peritos e assistentes.

Observação: normalmente quem paga a pericia é quem perde a causa. O sujeito que provocou paga antecipadamente, mas, no ato da sentença, o dinheiro é ressarcido.


Aula que vem: confissão em detalhes, depois revisão.

  1. Fato jurídico em sentido amplo.