Terminaremos hoje as provas dos negócios jurídicos. O conteúdo da segunda avaliação começará deste tópico e vai até responsabilidade civil por atos ilícitos. São 4 módulos apenas para a nossa próxima prova: provas de negócios jurídicos, teoria geral das invalidades, prescrição e decadência e responsabilidade civil de atos ilícitos.
Vamos falar sobre as duas modalidades de provas restantes.
Revisão
Como falamos nas duas últimas aulas, este conteúdo é processual. Voltaremos a vê-lo em Processo Civil 1, e um pouco em Processo Penal também. Mas, da maneira como está aqui, será certamente em Processo Civil que estudaremos. As provas mais comuns estão em 5 modalidades: confissão, documental, testemunhal, pericial, e por presunção.
Falamos na última aula sobre as provas testemunhal e documental. Esta deve ser entendida por qualquer meio que traga alguma informação sobre um fato jurídico. Documento, como já vimos exaustivamente, pode significar muito mais que papel. Temos, como prova documental, figuras como a filmagem, transmissão de voz, dados, etc. Os documentos escritos, sempre, deverão ser escritos na língua nacional e, se em língua alienígena, terão que passar por tradução juramentada. Não incorram no erro de juntar um documento em inglês para servir de prova documental.
Como também vimos, há os documentos públicos (escrituras) e os privados (instrumentos particulares). O peso entre eles é idêntico; o que há é alcance diferenciado, que, nas escrituras e documentos públicos o alcance é erga omnes. Isso não é nada mais que uma conseqüência de o documento ter sido registrado em cartório. Qualquer pessoa pode tirar copia dele e ter contato com a essência desse documento. Já um documento particular não. Ele envolve somente as partes que compõem a relação.
Quanto à prova testemunhal, precisamos saber que a testemunha é do juízo, não das partes: a testemunha pode comparecer à presença do juiz para falar sobre assuntos que tenha conhecimento, que tenha ouvido falar, etc. A testemunha não pode mentir; só pode falar a verdade quando indagada, ou então, no máximo, dizer que não lembra. Se souber do fato e o fato for danoso à parte? Terá que falar mesmo assim, a menos que atente contra as hipóteses do art. 229. Para evitar esse tipo de problema, o advogado prepara a testemunha.
Com relação à testemunha, é importante que lembremos que: há pessoas que não servem como testemunha, não podem testemunhar. Elas são imprestáveis como testemunhas. É o termo que se usa no meio jurídico: menores de 16 anos, incapazes, cegos e surdos que pensem em falar sobre fatos cujo conhecimento dependa dos sentidos que lhes faltam, e parentes em até terceiro grau. É diferente daquelas pessoas que não são obrigadas a testemunhar. Exemplos: sigilo profissional, fatos que levem à desonra própria ou pessoas próximas, ou então fatos que ponham em risco ela própria ou a família ou amigos íntimos. Advogado, na condição de testemunha, só poderá testemunhar sobre fatos de que tem conhecimento derivado do sigilo profissional se o cliente autorizar.
A
verdade é que a apreciação das
provas é um jogo. É um quebra-cabeça montado pelo juiz: ele une todas e
compõe a
realidade da época do fato. As provas em si são divisíveis. A
apreciação é
livre. Somente a confissão que é indivisível.
Certamente, na avaliação, haverá questões práticas e/ou casos reais para que trabalhemos com o depoimento de parte, das pessoas, confissões, etc.
Pericia
Vamos falar agora das duas últimas modalidades de provas de negócios jurídicos: pericial e por meio de presunção.
Por perito entendemos uma pessoa que tem um conhecimento aprofundado, técnico sobre determinada circunstância.
Ele é chamado quando o objeto dessa relação jurídica diga respeito a uma circunstância que o juiz não tem conhecimento de causa. Exemplo: contrato de seguro, com um prêmio de R$ 150 mil para uma pessoa que sofra um acidente e não chegue a falecer, mas que fique incapacitada para o trabalho. No seguro temos uma apólice que prevê o caso de invalidez de uma pessoa, normalmente total e permanente. Então a pessoa faz o contrato de seguro, e depois sofre um AVC, que lhe deixe acamado e em estado vegetativo e não possa mais exercer a labuta. Então ele vai à seguradora, mostra a apólice e o fato ocorrido. Ela diz: “você não é inválido! Você ainda pode bater carimbo!” A seguradora não pode dizer, imediatamente, se o sujeito está em estado permanente. Então o juiz, quando a causa é levada à apreciação jurisdicional, indica um perito que elaborará um laudo pericial sobre esse acidentado. Um médico, no caso.
Os peritos podem ser médicos, que emitem e analisam exames médicos, como no INSS, perícia de seguro, DNA e teste de bafômetro; psicólogos, para saber se a pessoa tem algum quadro de ordem mental, Técnicos do IML, que realizam o exame grafotécnico, para a suspeita de falsificação de assinaturas; engenheiros, para questões de engenharia, em geral em causas condominiais; contadores, para os cálculos contábeis. É normal que cada cartório tenha uma relação de peritos. As pessoas que queiram ser peritos deixam currículos nas Varas. Essa é uma diferença entre peritos e assistentes.
Perito é indicado pelo juiz e é da confiança dele. O perito, que não está a serviço das partes, pode falar tão tecnicamente sobre o assunto que faz com que as partes nomeiem assistentes. Esses sim, são testemunhas, mas podem fazer todo o esforço do mundo para ajudar a parte que está lhe pagando. Não é obrigatório que se contratem assistentes. A pericia é paga pela parte que, primeiramente, requisita. Entretanto, havendo uma sucumbência, leia-se "ganhar a causa", essa pericia passa a ser entendida como custa processual, que deverá ser ressarcida como pela parte perdedora. Então, a parte que pede adianta o pagamento.
Raramente o juiz pedirá pericia de ofício. Quando temos uma situação de pericia, é porque ela importa para uma das partes obrigatoriamente. Mas nada impede que o juiz, de ofício, o faça.
A prova pericial também é chamada de prova técnica. Cuidado que essa expressão poderá ser empregada.
Prova presuntiva
A presunção nada mais é que uma operação lógico-racional para que cheguemos à conclusão sobre um fato desconhecido a partir de fatos que são conhecidos. Dedução, por exemplo: é um parâmetro. Situação: você é amigo de um casal, que tem um relacionamento duradouro e estável, de 4 ou 5 anos. Ambos já na solidez financeira e emocional, adeptos do amor-atitude. De repente, você passa a vê-los cada vez mais raramente. E, numa ocasião, você está num aeroporto, e depara com a mulher, grávida de alguns meses. A pergunta que impetuosamente você lançará para ela é: “como está o papai Armando?” Entretanto pode ter sido por outro fato que ela está gestante, como por exemplo um resultado da despedida de solteiro, ou mesmo uma relação extraconjugal. Então, você colocou uma idéia em sua cabeça de que aquela seria a verdade: Armando, o homem com quem ela já se relacionava havia anos, provavelmente seria o pai. Mas com certeza? Não. A prova por presunção é perfeitamente admitida mas, como já dissemos, é a mais fraca, por admitir uma contraprova sem muito esforço. Por isso que nenhum juiz em sã consciência se apóia exclusivamente em uma prova presuncional. Normalmente ele prefere aliá-las a outras modalidades, como a documental, testemunhal ou mesmo uma confissão.
Situações
mais comuns em termos
de presunção: aquele que se recusa a fazer um exame de DNA. A pessoa
está sendo
investigada sobre a paternidade de um menor. A conseqüência dessa
conduta de
negar a realização do teste é gerar a presunção de que ele é de fato
pai. Se o
pretenso pai quiser provar que não o é, basta eliminar a suspeita submetendo-se ao
exame. Se não quiser, ele não será obrigado, mas arcará com as
conseqüências.
Embriagado flagrado ao volante: se ele se recusa a soprar o bafômetro, só se presumirá que ele está bêbado, nada mais. Daí seguirá, no campo penal, que ele não poderá ser processado por nenhuma conduta dolosa apenas com essas evidências. Na pior das hipóteses ele pode ser enquadrado numa conduta culposa, ilícito civil ou infração administrativa de trânsito. Veja o art. 231 do Código Civil:
| Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. |
Última circunstância comum: art. 322, que fala sobre prestações periódicas. Se fazemos um contrato em que assumimos uma obrigação de pagar 12 prestações numa compra a prazo, ao se pagar a nona, presume-se que da oitava prestação para trás já foram pagas:
| Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores. |
Isso
é sempre? Não, é uma presunção,
e admite prova em contrário. Exemplo: um indivíduo foi acionado
judicialmente
para pagar prestações em atraso da compra de um automóvel. A
concessionária alega
que ele tem três prestações em atraso. Ele se defende, alegando que tudo está
quitado. Essa alegação é considerada uma contraprova. Se, diante disso,
o
representante da concessionária ficar calado, o juiz quererá saber?
Não, pois
existe a presunção de que as prestações já foram realmente pagas.
Depois
vamos para invalidades
negociais.