Direito Constitucional

quinta-feira, 4 de junho de 2009

Controle de constitucionalidade - conclusão


16/06/09 às 19:35: tópico 3 incluído nesta nota, sobre o AGU e o controle de constitucionalidade, assunto comentado pela professora na aula seguinte. Como aquela já fala de organização do Estado, achei por bem colocar aqui. Ainda assim, infelizmente, podem ter faltado alguns assuntos ditos pela professora nesta nota.

Tópicos:

  1. Efeitos e eficácia do controle difuso adotado no Brasil
  2. ADPF e normas fora do alcance da ADI
  3. O papel do Advogado-Geral da União no controle de constitucionalidade
Paramos a aula passada falando do controle de constitucionalidade na Constituição de 1988. A Constituição manteve o controle difuso e também adotou o sistema de controle concentrado. Agora, não temos mais um instrumento só: agora são quatro, não mais apenas o que havia em 1965. Dos três criados originariamente, somente dois tinham como ser aplicados, porque o terceiro dependia de lei para ser usado. Ação direta de inconstitucionalidade e ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Mas a argüição de descumprimento de preceito fundamental, prevista no § 1º do art. 102, ficou 11 anos sem utilização pois era o instrumento que dependia de uma lei posterior, que só foi criada em 1999: foi a Lei 9882. Então, esses foram os instrumentos previstos na Constituição de 1988, mas a Emenda Constitucional nº 3 de 1993 trouxe mais uma, que foi a ação declaratória de constitucionalidade. E aí falamos sobre o que é e para que serve a ADC: busca dar uma presunção absoluta de constitucionalidade do ato questionável. Se houver dúvida em torno da constitucionalidade de uma lei, como um juiz não aplicar a lei em determinado sentido, algum legitimado do art. 103, normalmente o governo, buscando dar efetividade a uma lei que tenha criado, como a medida provisória do apagão de 2001, lançará mão do instrumento. Assim o governo ajuíza uma ação declaratória de constitucionalidade para evitar declarações de inconstitucionalidade e o clima de insegurança jurídica. A ação foi efetivamente criada por uma Emenda Constitucional juntamente com a qual veio a reforma tributária. Vimos que a ação declaratória de constitucionalidade, uma vez julgada e declarada a lei constitucional, fará com que, nos casos concretos, os processos referentes nos juízos paralisem; os juízes passarão a ter que aguardar a decisão do próprio Supremo Tribunal Federal conforme declarado nessa ação. Isso foi questionado no sentido de tirar a autoridade dos juízes de primeira instância.

 

Efeitos e eficácia do controle difuso adotado no Brasil

Quais são esses efeitos? Cuidado com a confusão entre efeito e eficácia. Em regra, usa-se efeito para se referir ao efeito retroativo ou não. Eficácia é para quem é atingido. Então, o efeito é retroativo para as partes porque a eficácia é para as partes. Esse controle difuso, para ter efeito erga omnes, terá que se submeter a um outro mecanismo, que é a suspensão da execução da lei pelo Senado Federal, que é feita por meio de uma resolução que tem sim efeitos erga omnes ex-nunc.

Repercussão Geral no RE: para se ajuizar um RE é necessário que a parte demonstre, apesar de ter incidido a decisão recorrida em uma das hipóteses do 102, III, que aquela questão buscada tenha uma repercussão, um efeito para além da relação que se tem com a outra parte. Isso é o que se chama de Repercussão Geral do Recurso Extraordinário. Essa regra existe desde a Emenda Constitucional nº 45. No controle difuso, houve uma restrição, portanto.

Problemas da Repercussão Geral: à medida que os recursos vão ao Supremo, quem seleciona apenas lê o título e nada mais. Ao imaginarem se tratar de coisa igual a uma que já foi resolvida com aplicação do instituto da Repercussão Geral, sem hesitação mandam de volta para o tribunal de origem.

No controle concentrado, os instrumentos que temos são os quatro que falamos. Ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, argüição de descumprimento de preceito fundamental e ação declaratória de constitucionalidade.

ADIO e mandado de injunção já falamos anteriormente. Este é o instrumento utilizado para desenvolver a eficácia de uma norma constitucional no controle difuso, enquanto aquela é instrumento do controle concentrado.

Sabemos que, no controle concentrado, os efeitos são ex-tunc e a eficácia é erga omnes. Isso porque a própria declaração da inconstitucionalidade já gera a retirada da lei declarada inconstitucional do mundo jurídico. A Constituição de 1988 trouxe, com a Emenda Constitucional nº 3, outro nome de efeito para as ações do controle concentrado de constitucionalidade, que são os efeitos vinculantes. As decisões do controle concentrado têm efeito vinculante. Art. 102, § 2º.

        Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

        [...]

        § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

        [...]

Demais órgãos do Poder Judiciário. O efeito é vinculante para todos eles. Para os órgãos da Administração Pública. Significa que o descumprimento dessa decisão gerará possibilidade de reclamação, outro instrumento que pode ser usado diretamente perante o Supremo Tribunal Federal. Exemplo: O STF decide uma ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade ou constitucionalidade de uma lei. Um juiz está com uma causa relacionada a essa matéria. Ele não pode julgar em sentido contrário à decisão do Supremo Tribunal Federal. Se não tivesse efeito vinculante, o que aconteceria em seguida? Insegurança jurídica e ataque à hierarquia e legitimidade da decisão do Supremo. Devemos olhar, neste caso, a alínea l do inciso I do art. 102.

        Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

        I - processar e julgar, originariamente:

        [...]

        l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

        [...]

Para quem o efeito vinculante não age? Para o próprio Supremo e também para o Legislativo, seja ele federal, estadual ou municipal. Vejam o Legislativo da União: o Supremo declara a inconstitucionalidade, por exemplo, da Lei de Imprensa. A decisão do Supremo contém partes. Quais são? O que contém um acórdão? Ele é a decisão; ele contém o relatório, os votos (a fundamentação), e o dispositivo (a decisão propriamente dita, como acabamos de aprender em TGP): “portanto, julgo inconstitucional a lei 12345 de 2022”. Foi a lei que foi julgada inconstitucional. Amanhã, o Congresso Nacional aprova uma lei idêntica. É possível? Sim, porque o efeito vinculante não abrange o Legislativo. Isso tem uma conseqüência com relação aos Legislativos estaduais e municipais. Note que não foi uma ação com efeito erga omnes.

O Supremo Tribunal Federal está numa tendência de entender os efeitos transcendentes às suas decisões. O que vincula? O dispositivo, somente. Ele que determina o que quer que seja. Mas e a fundamentação? Na Alemanha, de onde Gilmar Mendes trouxe sua bagagem jurídica, a fundamentação vincula. Ele inclusive tenta, hoje, no Brasil, introduzir essa idéia.

Por quê? Porque Gilmar, no entendimento de que tem efeitos transcendentes, tem proposto a seguinte tese: o art. 52, inciso X da Constituição sofreu uma mutação constitucional. O que é isso? Só se pode alterar a Constituição por Emenda, que tem procedimento formal: 3/5 dos membros do Legislativo, votação dois turnos, etc. Mutação é um procedimento informal de alteração da Constituição que se dá por interpretação. Então, a idéia é de que uma determinada norma da Constituição, com o passar do tempo, sem sofrer alteração formal, agora tem uma interpretação diferente do que se tinha originariamente. Mas isso tem limites. Não se pode, entretanto, interpretar algo que não está minimamente escrito.

        Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

        [...]

        X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

É essa a proposta de Gilmar e Eros Grau. A idéia ainda não foi recepcionada. Os ministros divergem muito a esse respeito até porque isso tiraria a utilidade de outra ferramenta criada com propósito semelhante: a Súmula Vinculante.

Ação direta de inconstitucionalidade servirá basicamente para a ação declaratória de constitucionalidade também. Costuma-se dizer que essas duas ações tem “sinal trocado”: (ADI) = – (ADC). Por quê? Se uma ação direta de inconstitucionalidade é julgada procedente, declarou-se a inconstitucionalidade da lei. Mas se uma ação direta de inconstitucionalidade é julgada improcedente, declara-se a constitucionalidade da lei. E o efeito é exatamente o mesmo. Erga omnes, vinculante e retroativo para esse entendimento de constitucionalidade. A mesma coisa com relação à ação declaratória de constitucionalidade: se declarada procedente, a lei passa a ser considerada absolutamente constitucional, e essa decisão terá efeito erga omnes, vinculante e retroativo. Se julgada improcedente, significa que a lei é inconstitucional, e os efeitos serão exatamente os mesmos.

A lei que cuida dessas duas ações é a lei 9868/99. Nela existe um artigo, o 27, que estabelece que o Supremo Tribunal Federal poderá modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. O que é? Em razão de necessidade de preservação da segurança jurídica, interesse público relevante. Excepcionalíssimo. Só por 2/3 dos ministros.

        Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Isso tem sido objeto de algumas críticas na doutrina, como de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ao alegar que a decisão que determina que a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade terá efeitos apenas para frente dá poderes constituintes para o Supremo. Significa que a lei vigorou até que tal declaração fosse feita.

Qual é o objeto da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade? Quando falamos objeto, é o que que se vai analisar em relação à Constituição. Qual o ato? Lei, ato normativo federal ou estadual. Vejam a Constituição, no art. 102, inciso I, a.

        Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

        I - processar e julgar, originariamente:

        a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

O que é necessário? Que o ato tenha normatividade. Isso significa que atos de efeitos concretos não podem ser objeto de controle de constitucionalidade por meio de ação direta. Lei orçamentária, por exemplo, é lei de efeito concreto. É a exceção. Não se pode ajuizar ADIN contra a LDO. Decretos, que podem ter efeitos concretos, também não ensejarão ADI. Basta normatividade. Ato com generalidade e abstração. E tratado internacional? Pode. A regra é: que tenha abstração, generalidade e caráter normativo.

Parâmetro de controle, na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade: o que é? É a referencia para saber se a lei é constitucional ou não. Qual é? A Constituição, obviamente. Não tem exceção. Basta se tratar de uma unidade normativa que esteja na Constituição. O ADCT e o preâmbulo também podem ser parâmetro. Em outras palavras, tudo que está na Constituição.
 

ADPF e normas fora do alcance da ADI

O parâmetro de controle da argüição de descumprimento de preceito fundamental é mais restrito. O preceito, obviamente, tem que ser fundamental.

Quase tudo que não pode ser controlado por meio de ADIN pode sê-lo por argüição de ADPF. Só mesmo a norma constitucional originária que não pode ser controlada por nada. Assim, podemos listar as normas que estão fora do alcance da ação direta de inconstitucionalidade:

  1. Atos de efeitos concretos;
  2. Lei municipal em face da constituição federal;
  3. Normas constitucionais originárias;
  4. Normas pré-constitucionais;
  5. Normas infralegais;
  6. Normas revogadas.

A exclusão do município dessa alínea do inciso I do art. 102 tem o objetivo de evitar que os mais de 5500 municípios ajuízem, a todo tempo, uma ADI, o que simplesmente estagnaria o movimento processual no Supremo. Mas existe controle concentrado de lei municipal em face da Constituição estadual, feito no Tribunal de Justiça do estado. Art. 125, § 2º:

Seção VIII
DOS TRIBUNAIS E JUÍZES DOS ESTADOS

        Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

        [...]

        § 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

Atos de efeitos concretos: já falamos há pouco.

Normas constitucionais originárias: vejam a ação direta de inconstitucionalidade 815, ajuizada em 1996 pelo governador do Rio Grande do Sul contestando o trecho do art. 45, § 1º da Constituição: “para que nenhuma daquelas unidades da federação tenha menos de oito ou mais de 70 deputados”, alegando que “a norma atenta contra o princípio da proporcionalidade da representação, o que seria antidemocrático.” A ADI é sobre o controle de normas originárias. A ação deixou de ser conhecida por impossibilidade jurídica do pedido, alegando os ministros que “a tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo a declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida.”

Emendas Constitucionais: e as Emendas Constitucionais? São normas constitucionais derivadas. Elas devem respeitar algumas disposições originárias, como as do art. 60 – que trata do processo de emenda à Constituição – especialmente no § 4º, que contém as cláusulas pétreas. Então a espécie normativa da Emenda Constitucional pode sofrer controle de constitucionalidade, com o parâmetro das cláusulas pétreas.

Normas pré-constitucionais: Houve a recepção, então é porque houve a compatibilidade material. Mas se é incompatível o conteúdo da norma com a nova Constituição, aquela é revogada por não-recepção. Então não existe a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade de normas que já existiam, porque em nosso sistema brasileiro a constitucionalidade é superveniente. Vale propor argüição de descumprimento de preceito fundamental contra tais normas, mas não ação direta de inconstitucionalidade.

Normas infralegais. Não pode haver controle de constitucionalidade concentrado porque a ofensa à Constituição se daria de maneira indireta, reflexa ao texto constitucional. Como um decreto regulamentador de uma lei. Nesse caso, quem deve fazer o controle? O Superior Tribunal de Justiça, que, como vimos, é o guardião da lei federal.

Normas revogadas: não estamos falando mais de normas pré-constitucionais. São normas que foram elaboradas depois da Constituição de 1988, como uma de 1995, por exemplo, que foi revogada por outra em 2003. Não pode haver ação direta de inconstitucionalidade contra a lei de 1995. Ela foi revogada, e o Supremo não conhece dessa ação. É possível, entretanto, analisar por argüição de descumprimento de preceito fundamental e controle difuso.

O papel do Advogado-Geral da União no controle de constitucionalidade

Art. 103, § 3º:

        Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

        [...]

        § 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

O objetivo dessa norma foi criar, para a presunção de constitucionalidade do ato, um defensor. Então o Advogado-Geral da União é colocado como defensor da constitucionalidade do ato. Isso tem razão de ser. Se há uma impugnação de uma lei pelo Supremo Tribunal Federal, é de se perceber, primeiramente, que o Supremo tem 11 ministros, que são colocados ali por escolha do Presidente da República. Podemos discutir sobre a conveniência desse sistema. Mas a verdade é que eles não são eleitos pelo povo, e terão o poder de retirar do ordenamento jurídico uma norma que foi elaborada e aprovada pelos representantes do povo. Como foi promulgada, então passou pela apreciação da constitucionalidade no âmbito do Poder Legislativo. Passou inclusive pelo Presidente da República, que a sancionou. Então, a lei entra no ordenamento jurídico com presunção de constitucionalidade. Por isso o constituinte escolheu a Advocacia-Geral da União para atuar em processo de controle abstrato de constitucionalidade. O controle abstrato ou em tese é também chamado de controle objetivo, por quê? Porque independe de partes. Então por que o constituinte estabeleceu o defensor do ato, da lei? Para que defender? Porque ela goza de presunção de constitucionalidade. Nós vimos que existem instrumentos de controle de constitucionalidade dentro do parlamento, e a lei passou por eles. Ainda que sejam apenas políticos. Havia inclusive a possibilidade de veto jurídico do Presidente da República.

José Antônio Dias Toffoli, o atual AGU: suponha que ele ache que a lei não é constitucional mesmo, por mais que ela saia com presunção de constitucionalidade. Pode ele manifestar-se pela inconstitucionalidade? Não. A Constituição diz: a Advocacia-Geral da União defenderá o ato. Tanto faz quem seja o Advogado-Geral da União ou sua convicção política; a obrigação dele é uma só: defender o ato impugnado, defendendo sua presunção de constitucionalidade. Só tem uma possibilidade de ele não defender expressamente a constitucionalidade de um ato, ainda que estadual: suponhamos que exista uma controversa lei que esteja em discussão no Supremo, que não elabora uma Súmula Vinculante, julgando centenas de REs sobre ela. O STF reiteradamente aponta a inconstitucionalidade daquela lei. Suponha também que o Senado  ainda não tenha suspendido sua execução. Então, se já há a jurisprudência, e algum dos legitimados do art. 103 resolve ajuizar ação direta de inconstitucionalidade contra essa lei, deve ser óbvio que o Supremo deferirá a ADIN. Mas a Advocacia-Geral da União, depois de 600 decisões, vai insistir defender essa lei? Aí seria exagero. Então, admite-se na jurisprudência do Supremo que, havendo reiteradas decisões nesse sentido, a Advocacia-Geral da União poderá não sustentar a tese de constitucionalidade.