Continuando o estudo dentro do Poder Judiciário, vamos estudar hoje o controle de constitucionalidade. O controle de constitucionalidade feito pelo Judiciário, como já temos determinada noção, é chamado repressivo. Isso porque o controle preventivo é feito pelas comissões do Congresso Nacional, especialmente a CCJ, mais o Presidente da República, quando ele emite o veto jurídico. Na verdade, o Poder Legislativo todo, no momento do processo legislativo, faz seu controle de constitucionalidade preventivo. A CCJ só faz uma análise específica. Então, qual é o momento em que paramos de falar em controle preventivo e passamos a falar em controle repressivo? A partir da promulgação da lei. Mesmo que ela não tenha sido publicada. O Supremo Tribunal Federal já conheceu de ações diretas de inconstitucionalidade nessas hipóteses. A sanção é o ato executivo que termina o processo legislativo. O ato que dá notícia da inovação do ordenamento jurídico é a promulgação. Portanto, tanto o Executivo quanto o Legislativo podem e de fato fazem um controle preventivo de constitucionalidade.
Essa análise é apenas para localizarmos a matéria no contexto que estamos estudando. No processo legislativo, existe o controle preventivo de constitucionalidade.
Vamos ver agora a competência extremamente importante do Judiciário que é o controle de constitucionalidade “propriamente dito”. O controle de constitucionalidade, visto neste momento como um tópico do estudo do Poder Judiciário, é um controle de constitucionalidade chamado repressivo.
Existem exceções? Sim. Existe algum momento em que o Poder Judiciário poderá analisar preventivamente se um projeto de lei está se tornando lei de acordo com o que prevê a Constituição? Existe. O Supremo conhece de mandados de segurança impetrados exclusivamente por parlamentares contra a tramitação irregular de projetos de lei. Por que irregular? Porque o processo legislativo é um conjunto de atos que são praticados coordenadamente, seqüencialmente, com o objetivo final da formação da lei. Onde estão previstos esses atos? Na Constituição. Se um ato não é observado, essa lei é inconstitucional na forma, portanto inteiramente. Nem se entrou no mérito da lei em si. Esse é o caso de inconstitucionalidade formal. Se o defeito está na substância, na matéria da lei, então estamos diante de uma inconstitucional material. Se, durante o processo de elaboração da lei, houver uma irregularidade, como a Mesa não observar um ato do processo legislativo, o Supremo Tribunal Federal entende que o parlamentar, e só ele, tem o direito liquido e certo de participar de um processo legislativo correto. Neste caso, o Supremo Tribunal Federal aprecia o que? A forma do processo legislativo.
Então essa é a hipótese do controle de constitucionalidade preventivo feito pelo Poder Judiciário. Vimos também que o controle preventivo é feito pelo Parlamento e pelo Presidente da República. Mas, se existe a exceção de que o Judiciário faz controle preventivo, será que há alguma hipótese em que o Parlamento fará controle repressivo? Duas. Medida provisória é uma: como ela entra em vigor no dia seguinte à sua publicação, o controle é sempre posterior. O Parlamento pode vir a rejeitar a medida provisória. A outra hipótese, seguindo a lógica, é a lei delegada. Colocada pelo Presidente da República, veja o art. 49 da Constituição:
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Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...] |
A lei delegada é um ato pedido pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, que elabora uma resolução lhe delegando poderes para legislar.
Inciso V:
| V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; |
Controlar, portanto, a exorbitação dos limites conferidos na delegação legislativa. Isso, evidentemente, só pode se tratar de controle posterior. Mas, como o ato é raro, mais rara ainda é essa hipótese. Temos que saber sobre a possibilidade, entretanto.
Feitas essas observações, vamos entrar especificamente no controle de constitucionalidade.
O controle de
constitucionalidade
Quando falamos em controle de constitucionalidade, dá para termos uma noção, intuitivamente, sobre isso. O que é? É um ato, previsto no ordenamento jurídico, que goza de supremacia. E pela noção de estrutura escalonada do ordenamento jurídico, idéia recepcionada pelo ordenamento brasileiro, todas as normas abaixo dessa norma superior têm que estar com ela compatíveis, no conteúdo e na forma. Então, se o órgão encarregado de elaborar as normas não observa o procedimento ou o conteúdo fixado para as leis a partir da Constituição, essas leis padecerão do vício de incompatibilidade com a norma superior. Se é assim, temos que tomar uma providência. Porque ou ela é superior e nada se admite em contrário a ela, ou ela não é superior e outra lei qualquer pode revogá-la. Então, só existe sentido em falar em controle de constitucionalidade se pressupusermos a noção de supremacia da Constituição. Senão, como acabamos de dizer, se a Constituição pode ser alterada por uma lei ordinária, para que serviria o controle de constitucionalidade? Não haveria sentido. Mas, a idéia de que a Constituição goza de uma supremacia faz com que ela necessite um sistema de controle dos atos das espécies normativas inferiores.
Outra coisa a se levar em conta no estudo do controle de constitucionalidade é a idéia de rigidez. Se a Constituição é suprema, para que ela seja alterada, é necessário que se preveja um procedimento mais complexo do que o previsto para as leis ordinárias. Por quê? Mais uma vez, se o procedimento para alterar a Constituição é o mesmo, então ela não é rígida e, portanto, não será suprema. Por isso, o controle de constitucionalidade pressupõe essas duas noções: rigidez e supremacia da Constituição. E aí, com essa noção, que surgiu nos ordenamentos jurídicos mais modernos (apesar de que também havia algo rudimentar, porém semelhante, na antiguidade), é a partir da Constituição escrita e do reconhecimento dos direitos fundamentais que se fala em controle de constitucionalidade. Isso também deriva da noção de que a Constituição surge para limitar o poder do Estado. O controle de constitucionalidade atua como instrumento de controle do exercício do próprio Poder. E aí, teremos que ver, historicamente, quando e porque surgiu o controle de constitucionalidade, e isso é fundamental para entendermos o controle brasileiro. Se entendermos bem esta aula, daqui para frente, ao falarmos em controle, teremos total noção do assunto.
Essa idéia de necessidade de evitar que os atos do governo ou parlamento violem a Constituição é a idéia do controle de constitucionalidade. E onde surgiu isso, porque e como, historicamente falando? Voltemos à primeira aula, em que vimos o surgimento da Constituição escrita: ela veio para quê? Para limitar o poder. Então, dois conteúdos que se reconheceu que tinham que estar na Constituição seria: separação dos poderes e garantia de direitos individuais. É o art. XVI da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. O artigo traz o conteúdo normativo mínimo que um Estado deve possuir para que nele exista uma Constituição. Esse conteúdo surgiu em função da necessidade de limitar o poder. Havia o antigo regime, que era o absolutismo, que caiu e foi substituído por regimes constitucionais, ou monarquias constitucionais. E aí, então, tem origem o que se chama de constitucionalismo moderno. Nesse cenário veio a primeira Constituição escrita do mundo, a americana, de 1787. Foi criada a partir da declaração de independência dos Estados Unidos, em 1776. Antes de ter Constituição, os EUA eram uma confederação, estados independentes que eram unidos por meio de tratados. Com a união deles veio a federação.¹ Eles, portanto, se formaram de estados independentes soberanos, e abriram mão dessa soberania para serem autônomos, em nome da soberania da União. Eles precisavam se fortalecer porque essa declaração de independência tinha por objetivo afrontar o colonizador inglês. É guerra. Cada um dos 13 estados, sozinho, seria muito mais fraco do que a metrópole inglesa se não se unissem. Daí, configurou-se o que hoje são os EUA.
Pois bem. Quando eles se tornaram independentes, e até antes um pouco, qual era a legislação que vigorava no território das colônias para os colonos? Aquela feita pelo Parlamento Inglês. Normal, afinal era uma colônia. Só que os colonos eram obrigados a pagar impostos à Inglaterra, e essas leis que estabeleciam impostos que deveriam ser pagos pelos colonos eram elaboradas pelo Parlamento inglês, Parlamento esse sem nenhum representante das colônias. Ao mesmo tempo, buscava-se o vigor do princípio da não-taxação sem responsabilidade. Então, se se cria um Estado novo, uma nação, com uma Constituição nova, e sua história demonstra que tal povo sofreu e foi oprimido por força de leis, qual órgão do poder que, naturalmente, se terá desconfiança? O legislativo. Diferentemente foi o constitucionalismo na França. Nos EUA, estava se fundando uma nação. Na França, diferentemente, o ânimo era no sentido de arrasar com o antigo regime e construir algo novo que não lembrasse o velho. E qual era o velho regime? O do monarca absoluto. A tendência nele é que se elaborem leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Já existiam os juízes, mas eram nomeados ou retirados pelo monarca, segundo sua vontade. A relação dos juízes com o executivo (rei) era extremamente próxima, e isso gerava uma opressão contra qual se lutou na Revolução Francesa com a instauração de um novo regime. Então, qual é o órgão que se vai querer controlar, ou não dar a ele poderes de controlar? O Judiciário. Por quê? Porque o fim dos privilégios era um dos motes da Revolução Francesa; e aí, influenciados por Rousseau, que era o teórico da vontade geral, seria o Parlamento um dos órgãos do poder que gozará de uma primazia em relação aos outros, já que era formado de representantes do povo, então todos os atos do Parlamento seriam expressão da vontade geral. Então, como desconfiar do ato do Parlamento, se ele é a vontade do povo? Quem são “esses juízes” para ficarem controlando atos que têm a supremacia da vontade geral? – Rousseau perguntaria. Então, na França, a idéia do controle de constitucionalidade não foi recebida, pois eles tinham desconfiança. Tanto que, até hoje, não existe controle repressivo de constitucionalidade na França. O controle de constitucionalidade lá, apesar de ter havido uma alteração constitucional em 2009 para prever uma hipótese de controle repressivo de constitucionalidade, só é possível se for preventivo. Lá há um Tribunal Constitucional que faz o controle preventivo, num ato que, grosso modo, entraria entre a etapa de aprovação pelo Parlamento e sanção presidencial, dentro do processo legislativo brasileiro. Esse controle francês atua no sentido de impedir a promulgação da lei. Tudo isso tem a ver com a história do povo, com as circunstâncias e razões culturais pelos quais se adota ou não determinado instituto.
Então, no clima dessa idéia, nos EUA, depois de proclamada a independência e estabelecida a Constituição de 1787, com os estados membros ², economia e planejamentos mais solidificados, chegou um dia à Suprema Corte norte-americana um caso chamado Marbury x Madison, e um dos juízes que o apreciou ficou conhecido como o juiz mais importante da história da Suprema Corte norte-americana: John Marshall. A estátua de Marshall é um monumento; tem até lojinha ali no prédio da Suprema Corte para vender artigos em homenagem a ele. Guardem esse caso, sonhem com ele. Haverá questões sobre isso na prova. ³ O que era esse caso? A controvérsia que havia, em si, era menos importante que o julgamento do caso. A decisão de Marshall foi a que construiu toda a doutrina do controle de constitucionalidade norte-americano. E, a partir daí, toda a doutrina e jurisprudência dos EUA passaram a admitir o controle de constitucionalidade com base nessa decisão de 1803. Disse ele “é da natureza, imanente à função de um juiz, interpretar as leis.” O juiz, ao julgar uma causa, julgará com base nas leis. Ele decidirá aplicar determinada lei ao caso e dará uma decisão. Mas não só a lei, mas o ordenamento jurídico inteiro, que tem uma Constituição. Se o juiz, ao interpretar a lei e a Constituição para decidir um caso, chega à conclusão de que aquela lei está em confronto com a Constituição, o que fazer? Ele deve afastá-la para aquele caso e aplicar, diretamente, a Constituição. Fazer isso é fazer controle de constitucionalidade. E aí, Marshall, nessa decisão, deu a entender: “ou entendemos que a Constituição é suprema e não pode ser alterada pelas leis ordinárias, ou então não há que se falar em supremacia da Constituição, porque todas as leis a alterarão e não teremos Constituição suprema.” Então, o conteúdo disso, que parece lógico para nós, não era considerado tão lógico na época. Afinal, quem controlaria um ato de rei? Deus somente. Por isso a idéia era totalmente inovadora. Afastar um ato do parlamentarismo? Afastar a vontade geral? Isso seria inadmissível na França. Mas se estiver contra os princípios fundadores, que são maiores, esse Parlamento, que é ordinário, estará em desacordo com o Poder Constituinte Originário, que foi o próprio criador do Parlamento em sua forma. Então, o juiz deve afastar o ato do Parlamento e aplicar a Constituição. Essa é a importância do caso Marbury x Madison.
Depois disso, a Suprema Corte ficou muito tempo sem fazer esse tipo de análise. O próximo caso que mexeu com isso foi o caso Dred Scott (1857), em que se reconheceu a constitucionalidade da escravidão. Ficou entendido que ninguém poderia ser privado do direito de propriedade sem o devido processo legal. Dred Scott era escravo, e foi comprado por John Emerson, cidadão do Missouri, estado do sul onde era permitida a escravidão, e depois os dois passaram um tempo morando em Wisconsin e Illinois, lugares onde a escravidão era proibida. Quando Emerson, seu senhor, morreu, Scott buscou a justiça do Missouri alegando que sua estada em solo livre o teria feito um homem livre. Seu pedido foi negado, mas ele acabou chamando a atenção de um homem chamado John Sandford, um abolicionista que o comprou. Sandford ajudou a levar o caso de Scott às cortes federais já que agora a disputa envolvia residentes de mais de um estado, com diferentes leis. O caso acabou indo à Suprema Corte em 1857. A Corte ficou dividida, mas no final prevaleceu o posicionamento do “Ministro-Presidente” Roger Taney, ex-proprietário de escravos, que decidiu, resumidamente, que o caso de Scott jamais poderia ser apreciado porque ele, sendo negro, independente de escravo ou livre, não era cidadão e não teria, por conta disso, direito à tutela jurisdicional; além disso, a residência temporária do escravo juntamente com seu proprietário em território onde a escravidão era proibida não lhe outorgava liberdade.
E então, em 1803, surgiu o controle de constitucionalidade, que, com o modelo norte-americano, também é chamado de difuso. Olhem o raciocínio: se é ínsito à função do juiz interpretar as leis quando julga uma causa, esse controle só pode ser difuso. Assim, todos os juízes farão controle de constitucionalidade. Todos os órgãos do Poder Judiciário, na verdade. Esse controle também se faz de uma maneira que se chama incidental. O que é isso? Em nosso dia-a-dia, se acontece um problema e temos que atender a um compromisso, isso será um incidente. Uma “pedra no meio do caminho.” Mas o caminho ainda está lá, que foi trilhado para chegar ao objetivo final, que é a sentença. Vamos ilustrar, tomando os nomes dos personagens reais para esta situação hipotética: Emerson figura como sujeito processual numa causa em que Sandford está no outro pólo. O problema que eles têm é saber a quem pertence determinado objeto que foi deixado sobre uma mesa. Então, eles buscam a tutela jurisdicional do juiz Marshall. Na petição inicial, Emerson afirma que Sandford pegou o objeto que estava em cima de uma mesa, que é da propriedade de Emerson. Marshall intima Sandford. Ele diz que ninguém furtou nada, o objeto fora abandonado, e agora é dele. Ambos alegam coisas contrárias. Então o juiz Marshall intima as partes para que nomeiem testemunhas para serem ouvidas. É a fase instrutória do processo. Qual o objetivo dessa sentença? Dizer de quem é esse objeto. Este é o caso concreto. Outro quererá saber se a indenização é de direito, se a vaca lhe pertence, receber a pensão, ou a indenização do Estado por um ato ilícito... O que essas pessoas que vão ao Judiciário pedir uma solução querem? Uma solução para esses casos concretos. Mas o que o juiz fará para chegar a essa solução não interessa, a não ser para o advogado, que terá que ter argumentação jurídica para levar a juízo. O raciocínio em si é problema do juiz. Então, para elaborar essa sentença, ele lê o artigo X do “Código Civil” e nota algo errado. O artigo viola o princípio constitucional do direito de resposta, por exemplo. O que fazer? Baliza-se pela Constituição e diz-se que ela reconhece a liberdade de manifestação do pensamento, mas que se deve reconhecer o direito de resposta, e, por isso, o artigo é inconstitucional. Assim, o artigo é afastado e usa-se a Constituição diretamente. Com isso, dá-se uma solução e o caso está resolvido. Para resolver o caso, o juiz teve que fazer o controle de constitucionalidade. Ele foi, neste caso, incidental. Poderia ou não ter acontecido. Num caso concreto, deve-se passar por esse incidente.
Esse é o controle norte-americano. Não há o controle sem lide. Juiz não é “órgão de consulta” de ninguém. Se alguém desejar apenas que se declare a inconstitucionalidade de determinada norma, mas sem um caso concreto, a resposta será simples: “não conheço de sua petição inicial.”
A questão do controle de constitucionalidade é então incidental, no modelo americano.
Mas há outra informação importante de um instituto de lá: lá vige o Common Law, e lá existe o stare decisis. 4 O que é isso? “Está decidido.” A continuação disso seria stare decisis et non quieta movere, ou “...e não se modifica mais.” Vamos imaginar isso aplicado no Brasil, mesmo que não exista. Significa dizer que, se o Tribunal de Justiça do estado do Mato Grosso do Sul decidisse uma questão e, dali a um tempo, um juiz de Ponta Porã (que fica no MS) decidir uma causa igualzinha àquela que chegou o Tribunal mas sem concordar com a forma como o Tribunal decidiu antes, ele poderá decidir de outro jeito? A resposta seria “stare decisis”. Ou seja, o precedente vincula. Onde? Lá nos EUA e Inglaterra, onde existe o Common Law, um Direito eminentemente consuetudinário. Se há uma decisão de um Tribunal Superior, essa decisão vincula. Se assim é, o Tribunal, por exemplo, da Quinta Região, está obrigado a seguir sua decisão futuramente. E, se é a Suprema Corte, quem está obrigado a observar? Todos. Por isso vemos em filmes, em júris, com controvérsias e debates acalorados, o juiz está para decidir uma causa e, depois de passar o advogado pesquisando precedentes do século XIX, ele encontra o precedente e... acabou a causa. A decisão tem que ser exatamente a mesma. Então, a Suprema Corte, inclusive, não julga qualquer caso; são uns cem por ano. Isso porque existe lá um instituto chamado “Writ of Certiorari”, em que a Suprema Corte decide, subjetivamente, que casos apreciará. Por isso que só se analisam casos high profile mesmo, e nem por isso deixa de existir democracia nos Estados Unidos.
Então, porque existe o stare decisis, existe a segurança jurídica. Já sabemos que a decisão será naquele sentido. A decisão de um Tribunal vincula os juízes. Isso é fundamental para entendermos um problema que haverá quando estudarmos o controle de constitucionalidade no Brasil. Importamos o modelo norte-americano no que tange ao controle incidental de constitucionalidade, mas não pudemos importar o stare decisis. Nosso sistema é romano-germânico. A solução veremos na próxima aula.