Direito Constitucional

quinta-feira, 28 de maio de 2009

História do controle de constitucionalidade no Brasil – continuação

Tópicos:

1. Representação interventiva
2. 1937
3. 1946
4. Intervenção federal
5. Emenda Constitucional nº 16 da Constituição de 1946 e o controle concentrado
6. 1967/69
7. 1988

Vimos que a Constituição brasileira em 1891 adotou o controle difuso de constitucionalidade. É que só havia o modelo americano para se inspirar. Ele surgiu nos EUA como um sistema natural, decorrente da forma e da estrutura jurídica adotada. Então, no caso Marbury x Madison, John Marshall chegou à conclusão que ou se reconhece que a Constituição é suprema e portanto as normas infraconstitucionais têm que estar subordinadas a ela, ou então não tem sentido falar em Constituição com suas prerrogativas. Então, restou reconhecido o poder de todos os juízes e tribunais efetuar o controle de constitucionalidade.

O Brasil adotou esse sistema em 1891. Acontece que, diferentemente do sistema norte-americano, o sistema brasileiro enseja uma divergência de decisões sobre uma mesma situação, por força da inexistência do precedente vinculante (stare decisis). Houve, então, a proposta incluída na Constituição de 1934 de tentar solucionar o problema da inadequação do sistema em face do sistema romano-germânico, com duas soluções: a primeira era a reserva de plenário. Por que ela veio? Dentro de um mesmo tribunal, existem vários órgãos fracionários que fazem o controle de constitucionalidade. Dentro do tribunal eles se dividem internamente e a decisão do órgão é decisão do próprio tribunal. Para os casos em que houvesse entendimentos diversos, criou-se a cláusula da reserva de plenário. Hoje, a norma está no art. 97 da Constituição Federal de 1988. Diz que somente pela maioria absoluta dos membros do tribunal que se pode determinar a inconstitucionalidade de uma lei. Vimos também que, no dia-a-dia dos órgãos fracionários, essa situação é comum. Quando acontece num país que usa o sistema romano-germânico, o mecanismo se assemelhará ao controle concentrado de constitucionalidade. O juiz paralisa o processo e o remete ao TCF (Tribunal Constitucional Federal, como existe na Alemanha), que se manifesta exclusivamente sobre a inconstitucionalidade. Os órgãos fracionários dos tribunais que estavam julgando o caso que foi paralisado não poderão desobedecer a essa manifestação do TCF.

Uma segunda solução foi encontrada para resolver o problema da divergência generalizada entre os juízes vinculados a todos os tribunais sobre determinada lei ser ou não inconstitucional. Não havia vinculação antes disso, nem mesmo pelo Supremo. Então, isso gera, como dissemos, um caos, fazendo com que a questão chegue ao Supremo Tribunal Federal, que se manifesta igualmente ao que já havia feito. Mas, até chegar ao Supremo, deve-se passar por todas as instancias, porque o RE pressupõe o esgotamento de todas as instâncias ordinariamente previstas. Então, para trazer segurança jurídica, a outra solução adotada foi a competência que foi atribuída ao Senado Federal de suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Hoje, esse dispositivo está no art. 52, inciso X.

Se o Supremo declarou a lei inconstitucional integralmente, o Senado Federal suspende a lei integralmente. Se parcialmente, o Senado só suspende aqueles dispositivos. Como? Por meio de resolução, que é promulgada e publicada. Nisso, serão produzidos efeitos para quem? Note que ainda não estava difundida a idéia de controle concentrado, que surgiu em 1920 na Áustria. Então, o controle ainda é apenas difuso. Vale, portanto, apenas entre as partes. Qual é o efeito dessa decisão, para as partes? Desde quando nasceu a lei. Para as partes, é como se aquela lei nunca tivesse existido. Assim, a decisão de inconstitucionalidade retroage. Mas, como essa retroatividade era apenas para as partes, acontecia a divergência generalizada de decisões. Foi em 1934 que se queria solucionar esse problema. Qual foi a solução proposta? Criar uma competência para o Senado Federal de suspender a execução dessa lei que foi declarada inconstitucional pelo guardião final da Constituição. O Senado, então, elabora essa resolução com conteúdo: “suspendo a execução da lei 123456”. Como é uma espécie normativa, ela é promulgada e publicada. Produzirá, portanto, efeitos para quem e a partir de quando? A partir desse momento. É como se ela tivesse sido revogada. O instrumento usado foi a suspensão de sua execução. Não é bem revogação porque não foi uma nova lei que provocou o afastamento de seus efeitos. Então, a partir daí, nenhum juiz mais poderá aplicará a lei.

Então, naquele raciocínio cronológico, se o objetivo dessa competência do Senado é dar efeitos erga omnes a uma decisão que só existe para as partes, isso é controle de constitucionalidade concentrado? Ainda não, porque a própria decisão já teria que ter esse efeito. Então, só pode ser para o controle difuso.
 

Representação interventiva

Para não dizer que o controle de constitucionalidade concentrado no Brasil só surgiu em 1965, com a Emenda Constitucional nº 16 da Constituição de 1946, há quem reconheça o embrião desse controle em 1934. Ele estaria num mecanismo chamado representação interventiva. Nada a ver com o Senado ou com o controle difuso. Por que concentrado? Porque só no Supremo Tribunal Federal que se poderia fazer essa análise. Mas este é um caso concreto, ainda que seja uma análise em tese, e ainda que no Supremo Tribunal Federal. Por que no caso concreto? Porque objetiva uma questão material, fática da vida, que, pelo próprio nome, podemos identificar. Do que se trata? Qual é o objetivo da representação interventiva? Aqui, há a igualdade e independência dos entes federativos. Mas a Constituição prevê hipóteses excepcionalíssimas de suspensão dessa autonomia. Para que isso aconteça, há um procedimento. Do estamos falando? Intervenção federal. Por um problema, a União afasta os governantes, mesmo que tenham sido eleitos pelo povo no estado, o que é a expressão da autonomia do ente federativo, e gere diretamente aquele estado da Federação. E esse procedimento, em 1934, era a representação interventiva, que funcionava assim: se houvesse esse problema, essa exceção dentro de um ente federativo que exigisse a intervenção da União, o Senado propunha um projeto de lei cujo conteúdo era a intervenção. Então, inicia-se um processo legislativo. Mas essa lei fica pendente de uma confirmação de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. É como se o Supremo tivesse que agir como o Presidente da República quando sanciona ou veta. E se a lei fosse declarada constitucional pelo Supremo, haveria a intervenção. Por que isto pode ser entendido como o embrião do controle concentrado? Por que só o Supremo poderia fazer, então ele concentra o ato.
 

1937

Manteve-se o mesmo mecanismo de controle difuso com as regras de suspensão de execução da lei pelo Senado e com a reserva de plenário. Só que, a “polaca”, que foi uma Constituição semântica (classificação de Karl Loewenstein), só estabelecia palavras, já que Getúlio é quem de fato governava, além de que previa um plebiscito para acontecer, mas que nunca aconteceu. Também havia a previsão de que o Congresso Nacional, enquanto não se reunisse, deixaria que o Presidente da República trabalhasse como o próprio Congresso. Então, havia outro dispositivo que estabelecia que, se o Supremo Tribunal Federal declarasse a inconstitucionalidade de uma lei, poderia o Presidente da República submeter essa lei novamente ao Congresso Nacional para que ele a confirmasse e, então, ela voltaria a produzir seus efeitos como se nunca tivesse sido declarada inconstitucional pelo Supremo. Bastava o Presidente da República achar que a lei era importante para o interesse público. O que acontecia, então? O próprio Presidente fazia papel de Legislativo.

Então, 1937 houve esse retrocesso: o órgão final (que deveria ser o Supremo) deixou de ser o órgão final.
 

1946

Com o retorno da democracia, todos os instrumentos considerados autoritários foram extirpados do texto constitucional. Manteve-se o controle de constitucionalidade difuso como adotamos em 1891 como as duas soluções adotadas em 1934. Além disso, em 1946, a representação interventiva mudou de procedimento. Em 1934, se houvesse a necessidade da intervenção federal, o Supremo atuava como uma Casa que confirmaria, por meio da “sanção” de constitucionalidade daquela lei. Agora, a sistemática, o procedimento da representante interventiva muda. O que se faz, a partir de então? Não é uma lei que proporá a intervenção federal. Em razão do problema, do ato praticado no âmbito do estado-membro, que gera a necessidade da intervenção federal, o Procurador Geral da República propõe uma ação interventiva no Supremo Tribunal Federal. Essa ação é como se fosse uma ação de inconstitucionalidade, mas de que ato? Do ato de governo local que viola a Constituição e que, portanto, se o Supremo reconhece a inconstitucionalidade do governo local, ao mesmo tempo ele reconhece a necessidade da...
 

Intervenção federal

Veja o art. 34 da Constituição atual:

O conteúdo esse artigo mostra claramente que o princípio que vigora é o da autonomia. A regra é de não-intervenção. Excepcionalmente, essa autonomia será restrita, afastada. Em quais casos? Vamos discorrer sobre alguns dos incisos:

1. Inciso I: suponhamos que um estado queira se tornar independente: a União vai lá, com suas tropas, e afasta o governador do estado e coloca um interventor para manter a unidade.
2. Inciso II: exemplo: invasão do Brasil pela Argentina, passando pelo Paraná: a União moverá tropas para lá. Um estado querendo anexar outro também incide neste inciso. Ouvimos falar de uma quase-intervenção nos estados do RJ, SP e ES por causa dos atentados do PCC em 2006. Houve uma conversa sobre a necessidade de intervenção federal. Tudo que se faz é evitar a intervenção federal, porque a regra é a autonomia.
3. Inciso III: auto-explicativo.
4. Inciso IV: Imagine que um governador, que é o chefe do Poder Executivo do estado, resolva fechar a Assembléia Legislativa. Isso é impedir o livre exercício de outro poder.
5. Inciso V: A Constituição de 1988, no capítulo da repartição das receitas tributárias, que uma parte da arrecadação do estado-membro deverá ser repassada aos municípios, e esse repasse tem que ser aplicado em saúde e educação. Se houver problema, será caso de intervenção do estado no município. Não existe intervenção federal no município.
6. Inciso VI: Suponhamos que um tribunal, como o Superior Tribunal de Justiça, ou o próprio Supremo Tribunal Federal, ou outro tribunal federal tenha decidido uma causa contra um estado-membro, dizendo que uma lei do estado é inconstitucional ou ilegal. Aplica-se, portanto, a norma da lei federal. E se o estado não cumpre essa decisão e não aplica a lei federal, será causa de intervenção.
7. Inciso VII: Intervenção federal nos importa diretamente aqui: para assegurar a observância dos princípios constitucionais ali enumerados: a União não intervirá nos estados nem no DF exceto para salvaguardá-los. Todas as alíneas deste inciso correspondem ao que a doutrina chama de princípios constitucionais sensíveis. A violação desses princípios enseja a medida mais drástica que existe numa federação que é a intervenção federal. A intervenção federal poderá ocorrer então no estado que tenha praticado um ato que ofenda um desses princípios. Neste caso, a representação interventiva, então, é uma ação proposta no Supremo Tribunal Federal contra um ato desses. Demonstra que tal ato do estado viola o princípio constitucional da prevalência da dignidade da pessoa humana. E quais são os mecanismos são usados para ela? Não só discussão, mas o que a própria Constituição estabelece que haja. Art. 36:

Ou seja, há uma decisão judicial que não está sendo acatada, ou uma lei federal que não está sendo cumprida.

Inciso III - aqui está a representação interventiva. Só mudou de nome; agora se chama de ação direta de inconstitucionalidade interventiva. O que é “provimento”? Julgar procedente. Ou seja, há uma ação direta de inconstitucionalidade dizendo: “com o ato tal, o estado-membro prejudica a autonomia municipal.” Peço, portanto, a declaração de inconstitucionalidade do ato do Executivo.

§ 1º:

A intervenção depende de uma discussão? Quem decreta a intervenção federal? O Presidente da República. Em alguns casos, de ofício, em outros, por provocação. Esse decreto de intervenção depende de apreciação do Congresso Nacional. Ou seja, é o Poder Legislativo que confirmará a decretação de intervenção federal pelo Presidente da República.

§ 2º:

Convocação extraordinária para o caso de acontecer no período de recesso.

§ 3º:

§ 4º:

Exceções: estado de defesa, de sitio, e intervenção federal.

Vejam, portanto, que é um controle concentrado porque é no Supremo Tribunal Federal, mas não é abstrato; é feito num caso concreto.
 

Emenda Constitucional nº 16 da Constituição de 1946 e o controle concentrado

Com relação à Constituição de 1946, somente com a Emenda Constitucional nº 16 de 1965 veio a possibilidade de representação de inconstitucionalidade. É genérica, em relação à representação interventiva. Essa emenda trouxe a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade de qualquer lei ou ato federal ou estadual que violasse a Constituição Federal. Não somente lei ou ato de governo local. Agora, pode haver representação contra qualquer violação.

Então, em 65, criamos um instrumento de controle em tese, em abstrato, diretamente no Supremo Tribunal Federal contra todo e qualquer ato que violasse qualquer dispositivo da Constituição Federal. Esse controle foi inspirado no modelo europeu. Até 88, somente o Procurador Geral da República era o legitimado para propor a representação interventiva. Em muitos casos, o Procurador Geral da República propunha a representação para atender a uma exigência com relação a discussões sobre a constitucionalidade ou não de determinado ato, mas, para os casos em que ele não estivesse convencido daquela inconstitucionalidade, adotou-se uma praxe de permitir que, se ele não concordasse com a inconstitucionalidade, ele poderia dar um parecer pela constitucionalidade. Isso é o embrião da ação declaratória de constitucionalidade.

Além disso, a Emenda 16 trouxe a possibilidade de os Tribunais de Justiça dos estados fazerem o controle concentrado de leis municipais em face das Constituições estaduais.
 

1967/69

Não houve mudança significativa no controle de constitucionalidade em comparação com a Emenda de 65 à Constituição de 1946. Ampliou-se, entretanto, a representação interventiva, confiada ao Procurador-Geral da República. Com a Emenda 1 de 69, ficou previsto o controle de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição estadual para fins de intervenção no município. ¹
 

1988

Agora, são nove os legitimados para ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade. Estão no art. 103 da Constituição Federal de 88.

São esses os legitimados para pedir declaração de inconstitucionalidade em tese. Isso tem o efeito de retirar a lei do ordenamento jurídico. Daí dizer que o Supremo é o legislador negativo, atuando como uma “terceira Casa legislativa”.

Isso fez com que o Supremo ampliasse enormemente sua atuação no controle concentrado. Agora, o controle concentrado está quase ultrapassando em utilização e importância o controle difuso.
 

Amanhã: instrumentos do controle concentrado. Ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito fundamental e ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

1. Esta pare foi diretamente extraída da obra de Gilmar Mendes.