Direito Penal

quarta-feira, 11 de março de 2009

Aplicação da pena

Frase do dia: Nunca, jamais, em tempo algum se esqueçam da parte geral do Código Penal.

Aprendemos o que é pena de reclusão, de detenção, como se estabelece o regime fechado, o regime semi-aberto, o aberto, progressão, substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos, então já conhecemos tudo sobre a pena! A partir de agora, vamos aplicar essas regras, tomando casos concretos para sabermos como o juiz chega a um determinado quantitativo de pena. Há parâmetros abstratos mínimos e máximos. O juiz precisa deixar explicitado na sentença por que ele chegou àquele quantitativo de pena. Essa inclusive é uma regra constitucional, prevista no art. 93 inciso IX da Constituição. As partes do processo que sucumbirem entrarão com recurso. As partes que podem ser o Ministério Público e o acusado, ou querelante e querelado. Por isso será necessário que haja uma sentença clara especialmente na parte da dosimetria da pena. Se a sentença não for clara, qualquer das partes pode pedir ao juiz que declare essa sentença. Seja por omissão, confusão, excesso de erudição, etc. Então, surge o embargo declaratório, instrumento que estudaremos no processo penal. A dosimetria, portanto, é fundamental.
 

O sistema trifásico

O art. 68 do Código Penal estabelece como regra o sistema trifásico para a aplicação da pena.

1. A primeira fase é a aplicação das circunstâncias judiciais do art. 59. O juiz as utilizará para estabelecer a pena base. São circunstâncias judiciais porque são apreciadas pelo juiz. As circunstâncias são as do art. 59: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime e o comportamento da vítima.
2. Então o juiz parte para a segunda fase, que são as circunstâncias genéricas, que se aplicam a todos os crimes, desde que estejam presentes. As agravantes estão nos artigos 61 e 62, enquanto as atenuantes estão nos artigos 65 e 66. Assim, o juiz tomará o rol das circunstâncias, para chegar a um limite.
   Observação: nas duas primeiras fases, a pena não excederá os limites inferior e superior.
3. Na terceira fase, ele aplicará as causas de aumento e diminuição da pena. Estão na parte geral do Código, e são de aplicação obrigatória. Daqui sairá a pena definitiva.

Veremos que não há determinado percentual para as circunstâncias nem para as atenuantes nem agravantes. Tudo deverá ser aplicado de forma que a pena não se torne desproporcional. O princípio da proporcionalidade diz: a pena deve ser proporcional à gravidade do fato. Isso não significa que, se a lei não determinar a gravidade do fato, o juiz deverá fixar a pena máxima. Veremos que, quando isso acontece, o que se tem feito é começar pela pena mínima. No Brasil, no sistema trifásico, perceberemos que para pessoas que praticam o mesmo tipo de crime, com as mesmas circunstâncias, a pena pode sair diferente. O que está presente aqui é a individualização da pena. Nem sempre as circunstâncias que alcançam um indivíduo alcançarão outro.

Isso está no art. 30: concurso de agentes.

O sistema unitário ou monista diz claramente o seguinte, conforme o art. 29:

Ou seja, de acordo com a culpabilidade, que é a reprovação, a censura feita, etc.

O Código Penal estabelece regras das circunstâncias agravantes, das circunstâncias atenuantes, que veremos uma a uma. Mas lembrem-se que o art. 12 do Código Penal diz...

Pode decorar esse artigo. Podemos por exemplo tomar a Lei Ambiental 9605/98 e nela notar as agravantes específicas, e, se não conflitarem com as do Código Penal, ambas serão aplicadas. Isso quer dizer: se a lei 9605, sendo lei especial, dispuser de modo contrário sobre determinadas circunstâncias agravantes ou atenuantes, as regras dessa lei terão prioridade sobre as regras do Código Penal. As regras do CP deverão ser aplicadas subsidiariamente. 

Veja as circunstâncias do art. 59.

Culpabilidade, neste caso, é entendida como reprovação, censura que se faz da prática de um ato criminoso. Os antecedentes estão aqui porque nas agravantes temos a reincidência, que é diferente de antecedentes, como já vimos, mas estudaremos essa diferença ainda melhor depois. Considera-se reincidente o agente que pratica um crime já tendo contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado por crime cometido no Brasil ou no estrangeiro. Se for condenado em primeira instância, o que significa que ainda não houve o trânsito em julgado, o agente se encaixará na descrição de tecnicamente primário. Para isso, os antecedentes foram incluídos na norma para se fazer a equiparação com os reincidentes, já que estes estariam em situação desvantajosa.

Há doutrinadores que dizem que antecedentes negativos são considerados todos os atos que o indivíduo já cometeu, mesmo que não haja trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Outra parte minoritária considera como antecedente quando há condenação sem trânsito em julgado. Para não causar nenhuma insegurança, valerá o que comentamos em sala e o que está escrito no parágrafo acima sobre os antecedentes e a reincidência.

Conduta social: o indivíduo vive bem com a família, é brigão, vive bem em sociedade, é bom no tratamento? Isso será considerado para a pena. Não se pode pensar nisso duas vezes. A análise da conduta social é o momento em que alguns juízes incorrem em erro, pois a consideram novamente mesmo quando a conduta social faz parte já dos elementos do crime, como a tipicidade, a ilicitude ou a culpabilidade. Assim, ocorre bis in idem.

Personalidade do agente: há uma crítica na doutrina que diz que o juiz não tem como avaliar a personalidade do agente, a não ser que se valha da ajuda de um psicólogo forense. Sem isso, o juiz não está qualificado para dizer quem tem personalidade perigosa. Mais: outra parte da doutrina atenta para o fato de o juiz não ter papel de reprovar o réu pelo que é, mas pelo que fez, fazendo uma imprópria distinção entre Direito Penal do autor e Direito Penal do fato. Do juiz não é exigido saber tudo. Os auxiliares são trazidos para subsidiar o trabalho do juiz. Inclusive a fundamentação de personalidade pode ser derrubada em recurso, caso fique claro que o juiz não se valeu da ajuda de um especialista.

Motivos do crime: estes são os motivos levados em consideração o grupo do art. 59. Eles podem levar o juiz a incrementar a pena base. Mas cuidado: os motivos também entram no rol do art. 61 como circunstâncias agravantes, caso sejam do tipo fútil ou torpe. Logo, o juiz poderá considerar o motivo enquanto fixando a pena base,  na primeira fase da aplicação, em que se olham as circunstâncias do art. 59, ou na segunda fase, ao se levar em conta as agravantes e atenuantes. Nunca nas duas fases ou ocorrerá bis in idem.

Circunstâncias do crime: tudo que se relaciona ao meio, modo, tempo e lugar do crime. Um crime cometido de madrugada, por exemplo, é mais grave do que um crime cometido à luz do dia. O juiz pode também observar o próprio instrumento do crime, ao ver que ele é desproporcional à execução do crime. Matar a pauladas é diferente de matar com um tiro, enquanto matar com um tiro é bem diferente de matar com dezoito. No caso do furto, a pena aumenta em 1/3 se o crime for cometido durante o repouso noturno. Cuidado, então, com o bis in idem. No furto, o cometimento do crime durante o repouso noturno é uma qualificadora, enquanto nos demais o horário de cometimento será tomado como uma circunstância pertencente ao rol do art. 59. O que em geral sobra para apreciação do juiz são os elementos que não constituem o crime.

Ao advogado, ao promotor e ao juiz, não cabe apenas o fato de fazer a dosimetria. Devem-se observar as regras legais. Quando um advogado é contratado, nem sempre ele conseguirá inocentar o cliente, principalmente quando se tratar de um crime de notória autoria. Então, ele dará uma assistência técnico-jurídica para acompanhar a sentença. Caiu até em concurso do Cespe: a situação era de uma dosimetria malfeita numa sentença de um crime de furto, e que também se aplicou o regime prisional inicial errado, e não houve substituição. Caberia ao candidato analisar os erros na sentença.

Art. 155:

Nunca, jamais, em tempo algum se esqueçam da parte geral do Código Penal.

Dosimetria e sentença é a parte mais difícil nos concursos. Aqui, aprendemos regras básicas. À medida que criamos uma cultura jurídica maior, veremos como a dosimetria é bem mais difícil. Há inclusive cursos permanentes exatamente para ensinar candidatos a promotores e a juízes essa particularidade que muitas vezes é deixada em segundo plano.

Estupro de mulher virgem: deve-se fazer exame de corpo de delito, e os dados serão trazidos para o processo. Para que tudo isso? Para que o juiz leve em consideração no momento da dosimetria. Extorsão mediante seqüestro: art.159. Nada está dito, entretanto, se o crime foi exaurido ou não (se o agente recebeu ou não o resgate).

Veja o último parágrafo. Nada está dito sobre o pagamento do resgate. Se a família pagar, a conseqüência foi mais grave, e isso deverá ser considerado na dosimetria.

Art.121 § 1º:

Observação: o aumento na terceira fase pode ultrapassar os parâmetros, mas não nas duas primeiras.

No atentado violento ao pudor, deve estar presente o motivo da satisfação da libido se um sujeito apalpa uma mulher, por exemplo. Tal ato pode ser injúria ou até uma mera contravenção. Sem entrar a satisfação, o ato não entra na esfera do dolo.

O art. 61 diz:

Sempre agravam a pena. É um imperativo, não uma faculdade. Quando não constituem ou qualificam o crime. Por quê? Porque há situações que são agravantes e podem ser aplicados a um crime, mas em outros são qualificadoras. Então, devemos criar essa cultura de diferenciar bem as agravantes das qualificadoras. O melhor exemplo para isso é o homicídio.

Traição e emboscada: circunstâncias que podem ser aplicadas a todos os crimes exceto o homicídio, em que a traição e a emboscada já figuram como qualificadoras. Se houver dupla aplicação, será um manifesto bis in idem.

§ 2º do art.121: vamos, em seguida, olhar os incisos:

Inciso I: mediante paga ou promessa de recompensa, ou outro motivo torpe, que é aquele que não tem justificativa para se cometer o crime. Motivo fútil: desproporcional, que causa espanto, ignóbil, como matar a mulher porque queimou o feijão ou o cobrador do ônibus porque voltou o troco errado.

Inciso III: olhem a interpretação analógica presente no inciso acima.

Inciso IV: atenção: aqui, como vimos acima, a traição e a emboscada figuram como qualificadoras do homicídio, diferentemente do art. 61, que dispõe, no inciso II, alínea c, da mesma traição e emboscada como agravantes genéricas.

Quando ouvimos a expressão “sujeito praticou homicídio duplamente qualificado", esse termo é, na verdade, impróprio. A qualificação não pode ser feita mais de uma vez. Qualifica-se por uma circunstância e agrava-se a pena pelas outras.

Depois vamos ter uma aula apenas para fazer exercício de dosimetria.