Direito Penal

segunda-feira, 16 de fevereiro de 2009

Teoria da pena (continuação)

Frase do dia: "Nada isenta o indivíduo de ser investigado."

Tópicos:

Revisão
Espécies de pena
A pena privativa de liberdade em detalhes
Regime prisional e os crimes hediondos e assemelhados

Revisão

Na última aula falamos das teorias existentes e falamos que o Brasil adota a teoria eclética, ou mista, que prevê dois objetivos para a prisão: retribuir a sociedade pelo crime cometido pelo sujeito e ressocializá-lo.

Toda pena busca promover no indivíduo a intimidação coletiva. A pena privativa da liberdade é bem criticada. Dizem que pena de maior duração diminui o crime, mas já esta provado, entretanto, que é a qualidade da pena imposta que coibe tais práticas. Vamos estudar os crimes hediondos no futuro. A idéia do legislador da Lei 8072/90 era criar óbices cada vez maiores para impedir tais crimes. Mas o que houve for exatamente o contrário, tais crimes até aumentaram. No Oriente nem o corte da mão dá certo, supostamente há registros de indivíduos que, depois de ter a primeira mão cortada, continuaram furtando com a outra, ao ter ambas removidas, continuaram a furtar com os pés.

Então, a tendência mundial é buscar a ressocialização. Temos, portanto, que conhecer os tipos de penas para verificar, posteriormente, a diferença básica a respeito das penas cominadas no Código Penal. Prisão preventiva, por exemplo, só pode ser decretada para crimes apenados com reclusão. O mesmo para escutas telefônicas.

Vimos o princípio da proporcionalidade, que simplesmente diz que a pena deve ser proporcional à gravidade do fato. Vamos estudar a progressão do regime, que veio com a reforma de 1984. O condenado não cumprirá pena ad eternum no mesmo regime. Se mostrar-se um indivíduo de bom comportamento, ele poderá progredir do regime fechado para o semi-aberto. A partir daí haverá benefícios. Se progredir novamente, ele irá para o regime aberto. Uma vez aqui, o cidadão ficará totalmente fora. É uma maneira de o Estado observar o comportamento do indivíduo, para ver se a prisão já incidiu em sua ressocialização. O Estado oferece o indulto de Natal porque tal prática está dentro desse programa político. Quando recorremos de uma sentença, o fazemos porque acreditamos que houve um equívoco do juiz de primeira instância. Então, o advogado, como veremos, não figura no processo apenas para provar a inocência de seu cliente, mas inclusive para policiar a aplicação dos regimes. O juiz, na sentença, é obrigado a fundamentar a dosimetria.

Precisaremos conhecer a estrutura prisional se o juiz tiver julgado corretamente. É para acompanhar a sanção. Ainda estamos estudando a parte geral do Código Penal, portanto temos uma tendência a achar que isto tudo é perfumaria. Mas toda essa matéria é fundamental. Não nos divorciaremos da teoria geral do crime nunca, apenas se formos para uma área que não tem relação com o Direito Penal. Ainda assim, ela será necessária para os concursos, que muitos de nós pretendemos fazer. Portanto, não descuidem quanto à parte geral. Ela é importante ao chegarmos ao estudo dos crimes de per si. No caso do homicídio, como se mata alguém e como se incrimina está na parte geral. Vamos falar, então, das espécies de pena.

Espécies de pena

Pena privativa de liberdade: o indivíduo fica privado totalmente de sua liberdade. Não confunda com as penas restritivas de liberdade, que são outra coisa. Aqui, o indivíduo simplesmente não tem liberdade. No art.121, onde está a tipificação do homicídio, está previsto que o indivíduo ficará de 6 a 20 anos privado de sua liberdade. Ainda assim terá direito a todos os outros benefícios previstos.

Pena restritiva de direitos: restringe os direitos do cidadão. Por exemplo: não poder tirar carteira de motorista, não freqüentar alguns lugares, não sair de casa depois de determinado horário. Note que são restrições que atingem a liberdade do indivíduo, mas não os privam dela.

Pena pecuniária: multa. Não raro veremos na cominação de certos crimes:

Perigo de contágio venéreo

Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

§ 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 2º - Somente se procede mediante representação.

Pena - reclusão e multa. Em nenhum crime existe aplicação de multa isoladamente. Ela só pode ser aplicada de maneira cumulativa ou alternativa.

A pena privativa de liberdade em detalhes

Então, vamos esmiuçar a pena privativa de liberdade.

A pena privativa de liberdade se divide em reclusão, detenção e prisão simples. São chamados regimes prisionais. Tratam de onde e como o indivíduo irá começar o cumprimento da pena. A reclusão é cumprida em regime fechado, semi-aberto e aberto. Não há regime fechado na pena de detenção, exceto quando houver regressão. Quando verificamos o quantitativo a pena?

Primeiramente, verificamos a pena da sentença, no caso concreto, não a cominada no Código, em abstrato. Estamos falando da pena real, ou pena concreta, pois estamos aplicando sobre um caso concreto. Tomamos alguém que foi condenado por crime que estava apenado com reclusão, e vemos a quantidade da pena que o juiz determinou. Se a pena for de reclusão com duração maior que 8 anos, ele irá diretamente para o regime fechado. Se a pena imposta for superior a 4 e até 8, o regime é semi-aberto. Se for menor que 4, ele será iniciado em regime aberto. Por isso é possível que um condenado por homicídio comece a pena em regime aberto, desde que sua pena não tenha sido superior a 4 anos. É comum em casos de homicídio tentado.

Resumindo (p = pena, os números correspondem à quantidade em anos e o regime citado é o de início do cumprimento da pena):

Se p ≤ 4 → regime aberto;
Se 4 < p ≤ 8 → regime semi-aberto;
Se p > 8 → regime fechado.

Precisamos criar um cultura sobre pena concreta e abstrata para o estudo da prescrição, no final do semestre. ¹

Quantidades, valores e prazos em processos, principalmente no Direito Penal, têm que ser rigorosamente cumpridos. Então, olhe bem as regras para os regimes. Faça um esqueminha pessoal, como o acima. Isso pode cair na prova. É comum questões do tipo: “Qual deve ser o regime de cumprimento se a pena for igual a 8 anos? Note que “igual” é “exatamente igual”, então caímos na segunda regra, que é a do regime semi-aberto. Apenas para penas superiores a 8 anos que o cumprimento inicial será em regime fechado. Portanto, atenção aos sinais matemáticos empregados.

Detenção: cumprida em regime semi-aberto e aberto. Somente se o indivíduo regredir que ele cairá para o regime fechado.

Se não houver casa de albergado, admite-se até que o indivíduo fique em casa. Note que não se trata de regime domiciliar, como previsto na lei 7210/84 (Lei de Execuções Penais).

Prisão simples: regime semi-aberto e regime aberto. Aqui aplica-se a mesma regra. Se a pena for menor ou igual a 4 anos, o cumprimento se iniciará no regime aberto.

A pena de prisão simples está prevista na Lei de Contravenções Penais. Quem está preso em regime fechado cumpre pena em estabelecimento de segurança máxima. Então, se estabelece uma presunção de periculosidade associada ao indivíduo. O Estado considera os crimes apenados com reclusão mais graves do que os apenados com detenção.

O exame criminológico tem por fim a individualização da pena. No caso da Papuda, em Brasília, ele determinará o pátio que cada preso ficará. O Pátio 1, por exemplo, é para os de maior periculosidade. A individualização é inclusive uma garantia constitucional.

Regime semi-aberto: o preso cumpre pena em colônia agrícola ou industrial. O Estado tem a obrigação de programar os meios para que o indivíduo preso possa progredir. Há, entretanto, os que não podem trabalhar e os para os quais o Estado não tem o que oferecer. Lembre-se que a ocupação à qual o preso será designado deve ser compatível com sua ocupação anterior ou com o ofício que tiver aprendido enquanto encarcerado.

No regime aberto, deve-se freqüentar cursos ou trabalhar durante o dia e recolher-se durante a noite e nos feriados. A alguns são obstadas determinadas circunstâncias. Às vezes a pena que o sujeito recebeu daria condições de ele começar em regime aberto, mas a reincidência é um óbice à concessão do benefício. Se o crime for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ele não pode ter a pena substituída. O reincidente iniciará o cumprimento dentro do regime mais gravoso previsto para seu crime, independente do quantitativo. O mesmo para quando as circunstâncias do art. 59 forem desfavoráveis ao indivíduo. O art. 59, um dos mais importantes, é condição sine qua non para oferecer-se quaisquer benefícios. O juiz deverá analisar antes de impor a pena. É na hora que ele vai estabelecer a pena base. Se essas circunstâncias não forem favoráveis, além de aumentar a pena base, ela implicará alteração do regime prisional. Vamos aprender uma diferença entre reincidência e quem tem maus antecedentes.. O Estado criou uma maneira de alcançar também aquele que não é reincidente. Reincidência é o que comete o crime já tendo contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado por crime cometido no Brasil ou no estrangeiro. O sujeito pode, Entretanto, ter cometido cinco ou seis crimes e não ser considerado reincidente, mas ter antecedentes, já que não houve o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. É nessa hora que o juiz analisa o art. 59. Ele olha a censura, a culpabilidade, os antecedentes, se o indivíduo é tecnicamente primário, se não tem nenhuma sentença transitada em julgado, não ter agravantes... Inclusive a personalidade do agente deve ser levada em conta. As conseqüências do crime, o comportamento da vítima... Tudo isso tem que ser analisado. Se tais circunstâncias forem desfavoráveis, ele cumprirá no regime mais gravoso.

CAPÍTULO III
DA APLICAÇÃO DA PENA

Fixação da pena

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

O art. 59 é fundamental em muitas situações. Por que estudamos isso? Para saber a progressão de regime, para sabermos também a questão do livramento condicional, e até mesmo para a concessão de benéficos ao preso.

Regime prisional e os crimes hediondos e assemelhados

O cumprimento da pena para os crimes hediondos iniciará no regime fechado. Eis as regras do regime:

Exame criminológico para classificação e individualização da pena;
O indivíduo fica sujeito ao trabalho diurno e isolamento noturno;
Trabalho interno de acordo com as suas aptidões e ocupação anteriores, desde que compatíveis com a execução;

Observação: é admissível o trabalho externo em obras públicas.

Regras do regime semi-aberto:

O condenado pode ser submetido ao exame criminológico;
Fica sujeito ao trabalho comum durante o dia, sendo possível o trabalho externo, bem como freqüência a curso supletivo, profissionalizante, de instrução de segundo e terceiro grau.

O cumprimento da pena para crimes hediondos era absolutamente e inteiramente em regime fechado. O que é hediondo? Não são iguais aos assemelhados. Estão elencados no art. 1º da Lei 8072/90, a lei dos crimes hediondos.

Art. 1^o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2^o, I, II, III, IV e V);

II - latrocínio (art. 157, § 3^o, in fine);

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2^o);

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ l^o, 2^o e 3^o);

V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1^o).

VII-A – (VETADO)

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1^o, § 1^o-A e § 1^o-B, com a redação dada pela Lei n^o 9.677, de 2 de julho de 1998).

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1^o, 2^o e 3^o da Lei n^o 2.889, de 1^o de outubro de 1956, tentado ou consumado.

Os assemelhados são: a tortura, o tráfico de drogas e o terrorismo. Art. 5º, inciso XLIII da Constituição. Esses são os assemelhados, mas não são considerados hediondos.

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Então, com a nova lei, diz-se que o condenado iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. Isso independe do quantitativo. Sendo crime hediondo, não seguimos essa regra que colocamos com relação ao quantitativo.

Regras do regime fechado: o preso foi condenado, vai cumprir a pena, então as regras serão diferentes das regras para os demais. É aí que vem uma confirmação que falamos sobre o princípio da proporcionalidade. O exame criminológico é obrigatório para proceder-se à individualização, inclusive para determinar se o criminoso é contumaz.

Trabalho: o trabalho do preso é obrigatório. É a Constituição? Está nela escrito, também no art. 5º, que...

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

Forçado é o trabalho exaustivo, além do tempo normal, sem remuneração, em condições sub-humanas. O trabalho faz parte da busca da ressocialização do preso, para que ele dali saia apto a continuar na vida lá fora. Entretanto é limitado em determinadas circunstâncias. Concessão de trabalho externo para obras públicas é raramente concedido porque é difícil manter a vigilância.

Aptidão, desde que compatível com a execução. Se se tratar, por exemplo, de um ex-açougueiro, não é uma boa idéia colocá-lo perto das facas apenas porque ele tem a aptidão, especialmente se ele estiver lá por crime de homicídio ou lesões corporais. ²

No regime semi-aberto, o sujeito pode, não obrigatoriamente, ser submetido a exame criminológico. E aqui não há isolamento noturno. Também podem-se freqüentar cursos. A Universidade Católica de Brasília, por exemplo, oferece bolsas para presidiários.

Próxima aula: regulamentação do trabalho do preso e as regras do regime aberto.

É uma das partes mais detalhadas desta disciplina, e infelizmente fica bem no final.
Agora é que me ocorreu a dúvida quanto à possibilidade de colocar um condenado por estelionato na cozinha da penitenciária, com acesso a facas, ou então em áreas com ferramentas.