Direito Penal

segunda-feira, 16 de março de 2009

Aplicação da pena - continuação

Na aula passada encerramos falando sobretudo a respeito da questão das situações agravantes. Não chegamos a ver todas porque não tivemos tempo. Agora iremos retomar a leitura do art. 61 com as circunstâncias agravantes, e vamos chamar atenção para alguns fatos que estão tanto na regra principal quanto se encaixam em agravantes ou qualificadoras.

Art. 61

Quando houver duas ou mais situações que agravam, e que elas também correspondam às situações que qualificam o crime, que é aquilo que a gente tem ouvido dizer que são situações que sempre agravam a pena quando não qualificam ou constituem o crime.

Se um sujeito comete homicídio triplamente qualificado, vimos que foi porque houve três possibilidades de o crime ter sido qualificado. Mas esse termo é impróprio, pois a qualificadora usada é só uma, enquanto as outras são agravantes. Usa-se as agravantes ao mesmo tempo desde que não sejam conflitantes entre si.

O que eleva uma pena é exatamente a reprovação e a censura que se fazem de uma conduta, principalmente por que, se cometemos crimes contra nossos familiares, a reprovação da sociedade é muito maior. Daí a razão de ser da norma na alínea e. 

Próxima alínea do inciso II do art. 61 do Código Penal:

Quando o artigo, recentemente modificado, fala “com violência à mulher”, ele nos remete à Lei Maria da Penha. A previsão da violência sempre existiu no art. 129, que trata das lesões corporais, na verdade. A Lei Maria da Penha modificou a redação do § 9º e agora também traz uma pena elevada em razão da violência contra a mulher. Se a violência for contra homem em convivência familiar, aplicam-se as regras deste artigo e também as do 129.

Uma medida cautelar foi criada: a de afastamento do lar do cônjuge ou daquele que viva sobre o poder da coabitação. A Lei Maria da Penha foi além do limite de afastar o indivíduo do lar, agora, a prisão preventiva é uma possibilidade. Isso porque o homem saia escoltado pela polícia, visto pela vizinhança, se sentindo humilhado, e voltava mais tarde para casa para bater mais ainda na mulher ou mesmo matá-la de vez.

Lei Maria da Penha, art. 20:

A alínea seguinte do inciso II do art. 62 do Código Penal faz menção ao abuso de autoridade em função de cargo público ocupado.

Todos que têm algum poder em razão de ocupação de função no poder público, se cometerem algum crime contra pessoas sob sua custódia, terão sua pena agravada. Isso porque há o temor reverencial da pessoa em razão da posição de autoridade, diminuindo a possibilidade de defesa. Quanto a isso há inclusive a Lei 4898/65: a Lei que trata especificamente do abuso de autoridade. Ela traz a seguinte lista de condutas abusivas:

O sujeito responde do ponto de vista civil, administrativo e penal. Ela afeta a regra dos principais direitos fundamentais. Para determinar quem é considerado autoridade, vamos ao art. 327 do Código Penal:

Criança, maior de 60, enfermo ou melhor grávida: estão na alínea h.

Aprenderemos, quando virmos os crimes de per si, que toda vez que a vítima tiver sua capacidade de resistência reduzida, haverá uma elevação de pena. Se o tipo penal não fizer menção, aplica-se essa agravante genérica. Lembrem-se: são circunstâncias que sempre agravam a ou não constituem o crime. Então, na verdade esta é uma agravante é justamente porque a capacidade de resistência é diminuida, e fica mais fácil a consumação do crime, portanto a reprovação também é maior.

Alínea i:

Caso de motins contra presos, quem está em medida de segurança em HCT, etc. Qualquer tipo de proteção de autoridade.

Calamidades públicas: a alínea j existe para apenar saqueadores oportunistas. Como os sujeitos que invadem mercados em situação de ataque terrorista, como em 11/09/2001, ou aproveita-se do pavor coletivo para praticar crimes que podem ser até de ordem sexual:

Embriaguez preordenada: 

A embriaguez tem entendimento meio complexo. Vimos isso no caso da inimputabilidade penal, no art. 28 § 1º do Código Penal, em que se fala sobre a embriaguez como causa de isenção de pena: a embriaguez completa originária de caso fortuito ou força maior, e mesmo assim o agente deve ser inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Em outras palavras, deve se tratar de embriaguez involuntária completa. Exemplo: o sujeito pode ser um apreciador profissional de cachaças, e ter criado tolerância contra o álcool. Entretanto, se alguém puser alguma substância diluída em sua bebida, levando-o a não mais compreender a realidade, podemos dizer que agora sim ele está completamente embriagado e involuntariamente. A embriaguez aqui não deriva apenas do consumo de álcool, mas de qualquer substância com efeitos análogos.

Nenhuma embriaguez voluntária isenta de pena o agente. Entretanto, o constante consumo de álcool pode levar ao estado de embriaguez patológica, levando o indivíduo à debilidade mental. Neste caso, poderá incidir sobre ele a excludente de culpabilidade em razão de doença mental, mas não da embriaguez em si.

A embriaguez preordenada é aquela que o indivíduo bebe para cometer o crime. A reprovação é considerada muito maior pois o sujeito teve a idéia, enquanto sóbrio, de cometer o crime, mas foi necessário que bebesse para perder o medo de cometê-lo, caracterizando inclusive uma covardia. Entretanto há uma controvérsia sobre a razoabilidade dessa agravante: leia este artigo de autoria de Lívia Cristina Nascimento.¹

Art. 62

O art. 62 diz respeito à questão relativa ao concurso de pessoas.

Lembre-se da teoria monista ou unitária do art. 29, que estudamos no semestre passado.

É por isso que agentes que cometem crimes em concurso com outros podem ter penas diferenciadas. Pode haver a diferenciação em função das agravantes do art. 61 que incidirem individualmente sobre cada agente, ou mesmo pela posição ocupada por cada agente dentro desse concurso.

Por conta disso, criou-se no Código Penal uma agravante relativa a esse aspecto. Por isso as penas são diferentes, o tratamento é diferenciado, então, vamos ao inciso I do art. 62.

Vimos também no semestre passado que a coação moral irresistível isenta de pena o coagido, mas o coator responde pelo crime inclusive com essa agravação. A censura do coator é maior em razão disso, também. Note que há um concurso de pessoas. O outro, mesmo que coagido, comete o crime. O que exclui sua punibilidade é a falta de culpabilidade caracterizada pela inexigibilidade de conduta diversa. Quando alguém tem a liberdade de decidir afetada, sua culpabilidade também é afetada. Temos nosso livre arbítrio, que é um instrumento de nossa responsabilização. Quando direcionamos bem nosso livre arbítrio, temos um resultado positivo. Mas praticar ou não um crime depende de cada indivíduo. Por isso considera-se a culpabilidade, como sinônimo de reprovabilidade, exigibilidade, falta de consciência; portanto a coação moral irresistível faz o apenas o coator responder.

Observação: o fato de um estar isento de pena não descaracteriza o concurso de pessoas.

Autoria mediata: está no inciso II do art. 62.

Autor de um crime, normalmente quem o arquiteta, mas que não participa de sua execução. Ele pode ser o coator. O autor mediato tem a pena agravada. Se ele instigar alguém a cometer em razão de sua inimputabilidade ou outra circunstâncias de caráter pessoal ou mesmo por estar sob sua autoridade, ele também terá sua pena agravada, conforme o inciso III:

Pode haver inclusive o crime de corrupção de menores, não como no Código Penal, mas como na Lei 2252/54:

Inciso IV:

Está no concurso de pessoas porque quem contrata também responde pelo mesmo crime. A promessa de recompensa é tida como motivo torpe, e é qualificadora do homicídio, sendo nos demais crimes uma agravante genérica.

Note que nem sempre este inciso se aplicará a crimes patrimoniais. Exemplo: um sagaz criativo contrata um bandoleiro para assaltar um caminhão de carga, ficando acertado que o mentor do crime ficaria com a carga roubada enquanto ao executor caberia uma recompensa em dinheiro. Este é um caso no qual se encaixaria a regra do inciso IV. Agora observe esta situação de crime de roubo a banco: o primeiro agente, não muito corajoso, contrata o segundo, menos escrupuloso, para assaltar um banco, e acertam de partilhar o dinheiro roubado. Então isto não caracterizará promessa ou paga de recompensa, mas será uma característica elementar do crime de roubo, e não cairá na regra do inciso IV.
 

Circunstâncias atenuantes

Estão nos arts. 65 e 66. O 66 traz as circunstâncias inominadas, atenuantes. São circunstâncias que podem ocorrer no cometimento do crime e que podem levar o juiz a discricionariamente diminuir a pena de alguém, em razão mesmo de algum fato que não esteja nem presente, mas que pode se reconhecido.

Servem para socorrer o juiz em caso de mudança de comportamento do agente, de conduta da pessoa, etc. A lei começa a enxergar outras formas de se interpretar o crime. É uma circunstância inominada porque não possui nenhuma regra estabelecida; o juiz, então, tem a discricionariedade ampliada.

Art. 65:

Se o agente for menor de 21 na data do fato, sua pena será atenuada. Essa questão leva-nos a fazer confusão com capacidade. O Código Civil estabeleceu uma regra dizendo que a maioridade é aos 18 anos. Mas o Código Penal não vê os 18 anos como uma situação limite; ele entende que o sujeito entre 18 e 21 ainda não tem um poder decisório muito apurado.

CP, art. 10:

O prazo penal dispensa as frações de dias e horas. Isso é muito comum cair em provas de concurso. Digamos que o sujeito nasceu em 21/03/88 às 16h. Ele faz seu 21º aniversário às 0:00 do dia 21 de março de 2009, independente da hora em que tenha nascido em 21/03/88. O que importa é o dia de nascimento, não a hora.

Parte geral do Código Penal: o tempo do crime é o tempo da ação ou omissão, não importando o tempo do resultado. O Código adota a teoria da atividade, não do resultado. Cuidado, então, porque esse indicativo da questão da hora mais a regra do tempo do crime pode nos levar a muitas confusões.

Desconhecimento da lei: é o que está estampado no inciso II do art. 65:

Nosso Código diz que não é admitido alegar desconhecimento de lei para ficar isento de pena. Nosso legislador pensa que, em razão de nossa modernidade, temos todos condições de entender as leis de nosso país. Mas nem todas as pessoas têm o habito de se informar. Surgem crimes a cada momento, e muitas leis a cada dia. Mesmo assim o Código diz que ninguém pode alegar a ignorância da lei para ficar isento de pena. Essa ressalva que se faz no Código está no capítulo da isenção da pena; ela pode ser uma atenuante. Mas estudamos o erro de proibição, que isenta o indivíduo de pena se tal erro for escusável ou perdoável que provar que o fato que estava-se cometendo não era crime. Note que a ignorância da lei não foi alegada. Isso é comum em razão dos costumes. Veja o caso do sujeito do campo que cortou casca de eucalipto com um facão, objetivando criar um remédio natural para sua filha, que foi acusado de crime ambiental: ele, como muita gente, pensava que crime ambiental é matar bicho, botar fogo na mata, cortar árvores, etc. Quando o juiz afere o erro de proibição, ele olha para todas as características do indivíduo, a começar pelo seu local de origem.

Se o indivíduo alega desconhecimento, haverá atenuante, mas não isenção.

Vejam o próximo inciso.

Vamos por etapas. Motivo de relevante valor social ou moral é um atenuante nos crimes de maneira geral. No homicídio é um privilegio. Veja o Art.121 § 1º:

Se o crime não dispuser os parâmetros, a pena deverá ser atenuada de algum jeito, como alegando-se o motivo de relevante valor social ou moral. É o que usavam no passado para alegar legítima defesa da honra ao o marido matar a mulher que o traíra.

Arrependimento posterior:

Tem limite estabelecido no próprio tipo penal. O que diz o art. 16?

Daí 1/3 a 2/3, desde que ele se retrate antes do julgamento. Depois do julgamento surgem os próprios efeitos da condenação, que incluem reparar o dano. Não há a ressalva da violência ou grave ameaça à pessoa nas atenuantes. Veja o art. 91.

Coação moral irresistível deixa o agente em inexigibilidade de conduta diversa, portanto o deixa isento de pena. Só é atenuante quando a coação for resistível.

Confissão: atenua a pena. Não tem momento determinado, só precisa ser espontânea. Notem que a autoridade policial não se dará por satisfeita com a só confissão do sujeito, já que no Direito Penal busca-se sempre a verdade real, e não a verdade ficta, como no Direito Civil. É comum que pessoas confessem crimes cometidos por outras, por qualquer que seja o motivo.

Avisos: vamos ter uma aula só de dosimetria. Mas só conseguiremos mesmo fazê-la bem depois de ter um conhecimento universalizado do Direito Penal. O advogado não é contratado apenas para defender o réu apenas em relação a sua autoria.

1. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10602