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Últimas regras da reincidência
Na última aula falávamos sobre a reincidência e de seus efeitos. Faltou colocar dois efeitos que vamos discutir rapidamente para então vermos a medida de segurança:
A reincidência impede a incidência de algumas causas de diminuição da pena. Há algumas delas estabelecidas na própria lei que estão vinculadas à primariedade do acusado. Sendo reincidente, o sujeito fica obstado a ter a diminuição dessa pena. Art. 155 do Código Penal:
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Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. |
§ 1º:
| § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. |
§ 2º:
| § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. |
É, portanto, um exemplo de óbice em relação à reincidência.
No art. 171, temos outra forma de impedimento, no § 1º:
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Estelionato Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. § 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º. [...] |
...que também Remete ao art. 155.
Por último, temos que a reincidência obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena no regime mais gravoso da categoria. Detenção, por exemplo, pode ser cumprida em regime semi-aberto ou regime aberto, mas deverá iniciar necessariamente no regime semi-aberto. Essa é a regra geral ¹. Releia o art. 63.
Portanto, em resumo, os dois efeitos da reincidência são:
Aqui acaba a matéria de primeira prova.
Está ligada ao art. 26 do Código. Lembram-se quando estudamos no semestre passado a culpabilidade? O nosso Código Penal só pune o indivíduo quando ele for culpável no sentido lato. Se houver qualquer causa de exclusão da culpabilidade, ele será isento de pena. Porque o crime acontece? Porque o sujeito realizou um fato típico e antijurídico. Especificamente, quando a excludente de culpabilidade é derivada da doença mental, o juiz, ao invés de impor uma pena, imporá a ele uma medida de segurança. Ela é aplicada ao inimputável que pratica uma conduta típica e ilícita quando ele não é culpável. Reveja o art. 23: são as causas excludentes de ilicitude. Sabemos que o sujeito não comete um crime se ele está amparado por alguma das excludentes de ilicitude, como legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito ou estrito cumprimento do dever legal. Neste caso não há crime. Mas o inimputável cometeu um fato típico, por meio de uma conduta que teve nexo com o resultado; e também um fato ilícito porque não estava ele acobertado por nenhuma excludente de ilicitude como as mencionadas; porém ele é isento de pena, por isso haverá a sentença absolutória, que irá absolvê-lo sumariamente quando ele estiver incluso na questão da doença mental.
Vamos ver que a semi-imputabilidade é uma exceção. A inimputabilidade, entretanto, é mais freqüente: o agente tem que ser, no momento da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Lembrem-se que o Código adota a teoria da atividade para o tempo do crime. Não há pena, mas há a imposição de medida de segurança, que é uma medida profilática, em função da periculosidade do agente.
Ao semi-imputável, como regra geral, não se aplica medida de segurança. É o parágrafo único do art. 26.
TÍTULO III DA IMPUTABILIDADE PENAL Inimputáveis Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. |
Pode-se aplicar medida de segurança ao semi-imputável quando se entender que a pena privativa de liberdade convencional não comporta sua periculosidade. A doença mental só pode ser anterior ou contemporânea ao crime. Ela é levada em consideração no momento da sentença.
O Código de Processo Penal sofreu alterações e criou um momento especial para a absolvição sumária. Por quê? Quando o juiz recebe uma denúncia, o que ele deverá fazer, como primeira coisa, é determinar se ela está de acordo com as formas determinadas pelo Código de Processo Penal e citar o réu. Com isso, está-se chamando o réu para vir ao processo e se defender das acusações colocadas na denúncia. A lei lhe dá 10 dias para apresentar a resposta à acusação. O que acontece? Ele argüirá tudo que seja importante para sua defesa. Ele pode argüir a inimputabilidade penal; se for o caso, a regra é que a absolvição sumária seja imediatamente aplicada. No caso de aplicação de medida de segurança, o juiz precisa de laudos e outras provas da não-consciência do sujeito do caráter ilícito do fato no momento da ação ou da omissão.
Tribunal do Júri: determina a regra que, se houver algo que absolva o réu, não se deve buscar a alegação de doença mental. Se houver uma tese que exclua o crime, deve-se aplicá-la. A tese mais favorável tem que ser buscada, mesmo que dela resulte uma sanção contra o réu; a doença mental o insentaria de pena, mas lhe implicaria medida de segurança; portanto, uma tese que não abranja a saúde mental, que eventualmente leve o réu a ser condenado mas a uma pena de pouca gravidade, deverá ser usada sempre em primeiro lugar; a alegação de doença mental deve se dar de maneira subsidiária.
Nosso
Código dá sempre o melhor ao
réu. O Código Penal e o Código
de Processo Penal conspiram em favor do réu, já que são instrumentos de
garantia para ele. A Constituição mais ainda. Buscam-se as defesas em
cima das circunstâncias
elementares do crime.
Importância da medida de segurança
Eis o art. 397 do Código de Processo Penal, que dispõe sobre a absolvição sumária do réu:
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Art. 397.
Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste
Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente. |
Primeiro o artigo faz alusão ao anterior, que trata da resposta à acusação, ou seja, o réu recebe a citação para dar sua resposta. Ele terá 10 dias para apresentá-la, e nela ele poderá argüir tudo que interessar à sua defesa. Inclusive a inimputabilidade por doença mental. O juiz recebe isso de pronto. Mas veja o art. 397: “após o cumprimento do disposto no art. 396-A,” – que trata especificamente da resposta à acusação, diz que “o juiz deverá absolver sumariamente quando verificar, entre outros: existência manifesta de causa excludente de ilicitude” – que não é o caso, pois a doença mental é excludente de culpabilidade, não de ilicitude. Em seguida fala-se em causa excludente de culpabilidade salvo inimputabilidade. Pode ser por inexigibilidade ou erro de proibição, mas não inimputabilidade.
Veremos, quando estudarmos Processo Penal, que o inquérito policial não tem contraditório. Por isso que, para assegurar o direito constitucional do indivíduo ao contraditório, o juiz terá que repetir tudo que foi levantado durante o inquérito. O juiz não aceitará como verdadeiro tudo que vier na denúncia; o juízo da inimputabilidade, por exemplo, tem que esperar pela prova. Por isso não se pode absolver sumariamente como nos demais casos.
Tribunal do Júri: o momento da absolvição sumária no Tribunal do Júri é diferente do momento da absolvição sumária no caso da inimputabilidade. O juiz também não pode absolver imediatamente porque é necessário que se verifique os elementos apresentados da denúncia.
A
nova lei se preocupou em determinar
que a isenção da pena
por inimputabilidade só deverá ser apresentada ao Tribunal do Júri caso
não haja
outra tese para absolver o réu. A medida de segurança não é uma pena,
mas um encargo. A sentença é
denominada
sentença absolutória imprópria. Imprópria porque não condena, não
absolve
inteiramente, mas impõe a medida de segurança. Então ela é absolutória.
Se for
semi-imputável, aplica-se pena, não medida de segurança, diminuída de
1/3 a
2/3.
Espécies de medida de segurança
Medida de segurança detentiva: cumprida em HCT psiquiátrico, ou à sua falta em outro estabelecimento adequado. É aplicada ao agente incurso na modalidade do caput do art. 26 se a pena for de reclusão.
O art. 45 da lei 11343, a lei de droga:
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Art. 45. É
isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito,
proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da
ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. |
Art.
45 da lei de drogas: como é nova
a lei, ela ainda está
imersa em questionamentos doutrinários; a tendência é levar à medida de
segurança, mas não nos termos do Código Penal. Um dos objetivos do
SISNAD (Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas) é o restabelecimento
do indivíduo. Por isso acabou a pena privativa de liberdade para
usuários de
drogas.
Medida de segurança restritiva: sujeição a tratamento ambulatorial. É aplicada quando a pena imposta for de detenção. Havendo necessidade, em razão da ineficiência do tratamento ambulatorial, o juiz poderá determinar a internação. Pena de detenção apenas, cuidado. O tratamento na medida de segurança tem por fim cessar a periculosidade do agente.
Não é proibido que o
advogado peça perícias mais freqüentes. No estudo do processo vamos ver
várias
coisas que podem ser adiantadas, desde que não sejam proibidas.
Pressuposto para a aplicação de medida de segurança
Observação:
se houver ocorrido a
extinção da punibilidade,
não se pode aplicar medida de segurança, mesmo que o sujeito seja
inimputável
por doença mental. A extinção da punibilidade retira o jus
puniendi (direito de punir) do Estado.
Não estamos adiantados nem atrasados. Vamos dedicar uma aula para rever para a prova. Delimitaremos a matéria da primeira prova na aula que vem.