Relembrando o ceticismo: o ceticismo é a doutrina que prega a impossibilidade de se chegar a um conhecimento teórico. Ele não pode ser, entretanto, confundido com a idéia de negar absolutamente todo o conhecimento; isso é um erro. Quem promoveu essa crítica aos céticos foi Aristóteles, no livro III da Metafísica, atribuindo a eles, em outras palavras, a afirmação de que o conhecimento é impossível. Daí Aristóteles desenvolve uma réplica. Se todo o conhecimento é impossível, ao menos um é possível. Qual? De que o conhecimento é impossível. Daí os céticos entrariam em contradição. Essa afirmação nunca passou pelo pensamento dos céticos, e veremos porque depois. Apesar de os céticos negarem o conhecimento teórico, eles não negam o conhecimento comum.
De qualquer modo, os céticos, com isso, opõem toda a forma de conhecimento dogmático ao zetético. Eles se autodenominam zetéticos: vem de dzetein, que quer dizer perscrutar, inquirir, analisar. Para o cético, deve-se questionar sempre. Não se pode admitir um conhecimento baseado numa formulação absoluta de verdades, que se funde em dogmas. O interessante é que os céticos questionaram a existência de uma verdade absoluta.
Estudamos em Introdução ao Estudo do Direito o termo zetética. A zetética do Direito não é o ceticismo. Por quê? Porque segundo os céticos, todo dogmático busca um critério, no qual o método se baseará. Quando estudamos a teoria, vimos que um de seus aspectos é o método, e para se ter um, temos que ter um critério, que estabeleça a possibilidade de saber, por exemplo, o que é ciência e o que não é ciência. Dentro da esfera moral, esse critério seria usado para se estabelecer o que é moral e imoral. Na esfera jurídica: o que é legal e o que é ilegal. Então, o que vem a ser um critério, afinal? Um enunciado lógico que possibilita uma decisão lógica. Não é uma decisão de valores, mas simplesmente uma decisão lógica entre estabelecer o que é válido e o que é inválido, certo e errado, justo e injusto. É para satisfazer uma decisão.
O ponto interessante é: se é um critério, vamos relembrar o método: o critério é regional ou universal? Universal. E se é critério, ele tem que valer para todos os enunciados que ele determina, lembrando que a noção de universalidade é que dado elemento é universal para um determinado conjunto de objetos. Exemplo: o princípio da legalidade penal, que consta no inciso XXXIX do art. 5º da Constituição do Brasil. Esse princípio é um critério? Sim, pois é um enunciado logicamente formulado que estabelece uma possibilidade de decisão entre tudo o que se pode determinar em relação à pena e o que não pode. Não vale para áreas que estão fora da pena, ainda assim não deixa de ser uma universalidade.
O critério é equivoco ou unívoco? Unívoco, claro. Não pode ter mais um significado possível, pois a conseqüência lógica é que não haverá universalidade. Mas o problema mesmo é que teríamos várias possibilidades de interpretação desse critério, e por isso ele perderia sua validade como critério. O critério da reserva legal penal pode ser interpretado de outro modo? Não. O princípio do devido processo legal tem múltiplas interpretações? Também é lógico que não: ele determina que a todos é conferido o direito ao devido processo legal, e o princípio só pode ser ou observado, ou violado.
Na verdade o princípio do devido processo legal é um conjunto de três princípios: princípio do contraditório, princípio da ampla defesa, e princípio da paridade de armas. Subjacente a este último está o princípio da isonomia. Todos esses princípios são critérios, certo? Sim, e eles têm que ser unívocos. O princípio do devido processo legal não vale fora do processo, mas ainda assim é universal. Essa é noção de critério.
Então, o que os céticos criticam? A possibilidade de existir um critério. Eles não negam qualquer conhecimento, mas o conhecimento que se baseia em um critério. Se um cético clássico vivesse hoje, ele criticaria a noção zetética do Direito, pois o Direito admite, em alguns pontos, algumas verdades inquestionáveis, critérios, pois.
Descartes: usa o modelo dos céticos (a dúvida sistemática) para chegar a uma idéia clara e distinta, a uma verdade absoluta, estabelecendo, no fim de seu raciocínio, um critério. Não é cético até a última instância porque no final ele chegará à sua máxima: cogito, ergo sum, o que é um dogma.
No Direito, não usamos o termo “critério” para nos referirmos aos princípios. Aqui estamos fazendo apenas uma identificação entre as duas palavras. Uma teoria elegante não deve ter muitos princípios. Quanto menos, mais sustentável e defensável logicamente ela ficará. Em Direito, como há tantos princípios, a própria noção de princípio não é muito própria por causa das inevitáveis colisões entre eles, o que leva à necessidade de se fazer o sopesamento deles de acordo com o caso concreto. Isso, a rigor, descaracterizaria os princípios do Direito como princípios. Por isso que a teoria de Aristóteles, que é bem sólida, tem apenas um princípio fundamental: o princípio da não-contradição, que se divide em outros três, mas que são derivações deste, que é o fundamental.
Nesse caso, zetética significa inquirir e levantar todos os aspectos. O ceticismo sempre questionará. Ele questiona a possibilidade de existir um critério que sustente um método, pois se houver método, haverá critério. O método é o constructo que fará a aplicação do critério. Dado que existe, mesmo para os zetéticos do Direito, um método do Direito, então eles estão admitindo um princípio, que é um critério válido para determinar o que é e o que não é Direito. Ou seja, para todo método existe um critério, logo esse modelo não pode ser zetético no sentido dos céticos, porque os céticos não aceitam métodos.
Como, segundo o cético, se estabelece uma crítica à possibilidade de um critério validará um método? Para isso, há o Trilema de Münchhausen. Ele foi usado pelos céticos para negar a possibilidade, em todos os sentidos, de haver critério para qualquer que seja a coisa. Qualquer que seja o critério, ele deverá necessariamente passar por um dos três crivos a seguir:
Sustentam os céticos que nenhuma construção teórica consegue se livrar desse Trilema.
Karl Popper, grande teórico da ciência contemporânea, numa obra denominada “a Lógica da Pesquisa Cientifica”, analisa o Trilema. O próprio nome do Trilema de Münchhausen é dado por Popper.
À época em que surgem os médicos que se autodenominam empíricos, eles questionam toda a tese de medicina baseada em modelos, que, no fim, são baseadas em critérios. Os dois grandes teóricos da medicina da época são Hipócrates e Galeno. Este é famoso pelo... teste de Galeno! Este teste e as propostas de Hipócrates eram baseadas naquilo que os céticos chamaram de dogma. Um deles era: a natureza de cada corpo tem quatro elementos. O que é saúde, para eles? Equilíbrio dos quatro elementos, enquanto a doença é o desequilíbrio. Febre, por exemplo, é excesso de fogo no organismo, e falta de água. Vomitar bílis era entendido como desequilíbrio do elemento terra. Em outras palavras, para eles, há um conhecimento baseado num conjunto de princípios não provados, não questionados, que sustentam toda a construção de um método. Mas para o cético isso tem um limite, pois nem todo modelo se ajusta ao indivíduo. Eles não negam que se criará um belo modelo, mas dizem, no final das contas, que a medicina é procedimental. A medicina atual tem uma base forte em cima disso. Outro problema por eles levantados é a existência de princípios que nunca foram verificados.
A medicina de hoje tem dois pilares: o dogmático de Hipócrates-Galeno e o empírico, em que conclusões são chegadas a partir de observações. Neste caso, os céticos se denominam empíricos. Negam qualquer coisa que requeira critério.
Estabelecidas
essas questões, vamos
agora ver os elementos
do Trilema de Münchhausen e sua crítica.
Regressão infinita (regresso ad infinitum)
Usada em várias teses de teorias da ciência, do conhecimento, da moral, etc.; mas vamos aplicá-la agora exatamente nas teses do Direito, para dar uma consolidação de uma teoria geral, já que nosso conhecimento é todo espaçado, e sua unidade às vezes foge. Vejamos então.
Digamos que temos uma decisão de um juiz. Considere, por simplicidade, que essa é uma decisão terminativa, que põe fim ao processo. Toda decisão que ele estabelece no fim do processo, pelo menos naquela instância, visa a o que? À pacificação da lide. É inclusive esse o fim do Direito. Para usar a noção de critério, vamos admitir que a decisão seja um critério para dizer o Direito, e para dizer quem está sobre a lei e quem está fora dela. A jurisdição, então, cabe na definição de critério, que é um enunciado lógico que determina uma decisão. Neste caso próprio do Direito, esse critério determina a decisão entre o que é direito e o que não é direito, ou seja, o que está conforme a lei e o que não está.
A decisão deve ser unívoca, certo? Não pode conter dúvidas, mesmo que se possa questioná-la. Por isso ela tem que ser fundamentada. A decisão é universal porque vale para aquele caso em todos os sentidos. Ela é singular, mas vale para o caso na inteireza. Basta que consigamos enxergar o universo de uma lide; a decisão, portanto, valerá para todo esse universo.
Sobre isso, o que dirá o cético? Ele é o filósofo chato. Ele dirá "Ok, e daí? Você me disse que a decisão é um critério". E continua: “dado que ela é um critério de legitimidade, ela legitima a solução da lide, mas a própria decisão do juiz se auto-legitima? Ela é seu próprio fator e critério e legitimidade?” O cético está usando o princípio da não-contradição de Aristóteles contra o próprio Aristóteles. Um ente não pode ser e não ser ao mesmo tempo sob as mesmas condições. Se dizemos, então, que a decisão é um critério de legitimidade para decidir a lide, a decisão pode ser um critério para a sua própria legitimidade? Não, pois aí teríamos uma contradição. Qual seria o problema? A geração de arbitrariedade geral, o que tornaria o juiz a lei personificada, afrontando a doutrina da separação dos poderes de Montesquieu. O juiz diz do Direito, mas não é o resumo do próprio Direito. Neste caso, é óbvia a conseqüência. Por isso os ordenamentos dos Estados Democráticos de Direito proíbem a condição de o juiz ser sua própria legitimidade. As conseqüências jurídicas e políticas disso seriam terríveis.
Então, a legitimidade da decisão não vem da própria decisão do juiz instituído, investido daquele cargo. De onde vem, então? Da lei. A lei deve limitar a discricionariedade do juiz. Mas que lei? A lei ordinária ¹. Logo, é a lei, em sentido material e formal, que legitima a decisão. Aqui os céticos dizem: a decisão que pacificou a lide está baseada na lei. Ninguém discorda que a lide tem que ser pacificada, seja formalmente através do juiz ou do árbitro. Temos, portanto, que ter a lei. E esta lei, por sua vez, é critério para sua própria legitimidade? Não, pois não contém a universalidade, mesmo que seja universal para aquele âmbito da lide. Em outras palavras, não podemos dispor da lei como critério de validade total para resolver todos os problemas; ela não é critério de si mesma. Os princípios penais, dispostos no início do Código Penal, não são sua própria fundamentação. Se o Código validasse a si mesmo, a unidade do ordenamento jurídico seria perdida.
Então, de onde a lei tira seu critério de validade? Da Constituição! A Constituição é o critério que estrutura nosso ordenamento jurídico porque contêm todos os princípios fundamentais. Nela está o princípio da legalidade, da isonomia, do devido processo legal, todos os princípios materiais fundamentais, os direitos fundamentais, os princípios que determinam as funções de todos os poderes... tanto que uma parte desses princípios estão consagrados sob a condição de cláusulas pétreas. São verdades para nosso ordenamento. Eles podem ser até tocados, mas os princípios só podem ser de fato mexidos se tivermos uma nova Constituição.
Neste caso, veja que interessante: se só se podem alterar os princípios com uma nova Constituição, estamos automaticamente dizendo que a Constituição é critério para tudo que tem à frente: lei, arbítrio judicial, decisão que pacifica a lide. Mas a Constituição não pode ser seu próprio critério, ou ela jamais poderia ser alterada. Se assim fosse, isso seria outra afronta ao princípio da não-contradição de Aristóteles. Então, a Constituição vai tirar seu fundamento do Poder Constituinte Originário. Ele é o criador da Constituição, a fonte de legitimidade dela própria.
E
o Poder Constituinte Originário,
por sua vez? Ele é seu
próprio legitimador? Não, ou haveria mais que arbitrariedade, mas
tirania total.
É o que Luis XIV dizia: “o Estado sou eu”. Nosso sistema, que é um
Estado de Direito,
não permite a tirania. A lei vale até sobre o próprio Estado. Assim, de
onde o Poder
Constituinte Originário tira sua legitimidade? Do povo,
que, através do voto, constituiu os representantes, que por
sua vez se reuniram em assembléia constituinte! “Então,” – dirá o
cético – “é o
povo aquele que legitima o Poder Constituinte através de seu voto.” ²
“Vamos considerar Rousseau” – continua o cético – “ele, com a idéia de democracia direta, diz que o povo é o legitimador, que detém a vontade geral. No final das contas, é o povo que, pela vontade geral, institui o poder constituinte para a construção da democracia.” – Daí tanto Rousseau quanto os federalistas americanos da época dizem que é o povo quem legitima qualquer poder constituinte. – “Mas o povo pode ser seu próprio critério de legitimidade?” – Observem: a democracia é o governo da maioria, no entanto, se o povo fosse seu próprio legitimador, ele poderia acabar com a democracia no momento em que o povo impõe à minoria a obrigação de aceitar a decisão, daí estaria formada uma tirania da maioria. Na democracia, a oposição, mesmo sendo minoria, ainda deve ter voz, ou a democracia perderia sua razão de ser, pois um dos elementos básicos, que é o debate, deixaria de existir. Daí, dado que o povo é um conjunto de indivíduos, de onde ele, de acordo com Rousseau ou com os federalistas americanos, tira sua legitimidade? Tomemos os federalistas: para eles, não é o povo em si que é legítimo por excelência, mas uma condição inerente ao homem, ao indivíduo, presa a ele; são valores fundamentais: vida, liberdade e propriedade. Esses valores têm que ser tais que nem mesmo o povo, do qual o indivíduo faz parte, pode tirar. Por isso são chamados valores inalienáveis, inconfiscáveis e irrevogáveis.
Então, esses são os valores verdadeiros que nem o povo pode remover: são preceitos do Direito Natural! Para Rousseau, esse Direito seria o de liberdade na igualdade, para proporcionar a condição de realizar tudo que vem para frente. É portanto uma condição do homem que é impossível de ser minorada. Para Rousseau, acaba aqui, e chega-se à verdade absoluta. Tais valores não podem ser violados. A doutrina que fundamenta os direitos naturais é o jusnaturalismo; o jusnaturalismo é, portanto, o critério legitimador dos valores individuais referidos pelo Direito Natural.
Daí surgem novamente os céticos, com sua pergunta de sempre: “quem te garante que o direito natural é tal e qual, ou que liberdade para um indivíduo é igual a liberdade para outro; ou então, porque ninguém poderia abrir mão da própria liberdade em troca de uma condição satisfatória de vida, deixando que alguém, talvez um governante, tome decisões por ele, garantindo-o que ele viveria muito bem? Quem garante, no final das contas, que esses direitos existem mesmo na natureza humana?” É aqui que entra o Cristianismo, com uma saída para essa crítica: Deus.
Vamos
segurar o raciocínio nesta
etapa de transição do
Direito natural para o Cristianismo.
Os teóricos não aceitam a regressão ad infinitum, então eles estabelecem um ponto de dogma que não se questiona. O ceticismo vai dizer: que validade terá esse critério? Estabeleceram-se direitos naturais, mas não se provou a existência ou a validade deles. A parada dogmática incidiria em qualquer uma das etapas acima. O jusnaturalismo cristão colocaria a parada em Deus, o jusnaturalismo não-cristão, exemplificado por Rousseau, colocaria a parada no Direito Natural, enquanto o juspositivismo do século XIX colocaria sua parada na própria Constituição. Para os juspositivistas, não há nada antes da própria lei que a fundamente. Ela tem força por sua própria positividade. Ela vale porque é justamente estabelecida para resolver as lides, e não interessa o que a firmou ou seus antecedentes. Para analistas da atual Constituição brasileira, por outro lado, a parada dogmática talvez seja colocada no Poder Constituinte Originário, que foi o ente que, sem limitações, estabeleceu todos os preceitos constitucionais, daí não lhes interessa saber o que veio antes deles.
Podemos ter até um juspositivismo trancedentalista nessa cadeia, como o de Kelsen, que diz que todo ordenamento, que é empírico e histórico, tira sua fundamentação da norma hipotética fundamental, que é a norma que estabelece toda forma de fundamento.
O
ceticismo vai dizer que a única
forma de fundamentar um
critério é recorrer a um critério anterior que o fundamente.
Petição de princípio (petitio principii)
É a terceira possibilidade. É um sofisma, que não é admitido por nenhum teórico por uma falácia lógica: o círculo vicioso. Como a genial propaganda do biscoito Tostines, que fica na mente de todos: “Tostines vende mais porque é fresquinho ou é fresquinho porque vende mais?” Esse círculo vicioso nada prova. A “prova” seria uma repetição retoricamente diferente daquilo que já está dado nas premissas.
Vamos retomar a regressão interrompida acima, e complementar com a noção de petição de princípio. Um cristão dirá: Deus é o fundamento de tudo, o que inclui tais valores humanos pregados pelo jusnaturalismo. O cético vai perguntar quem disse que Deus existe e quem disse que ele é a validade para tudo. Alguns responderão que a resposta está nas Escrituras, portanto é a Bíblia que diz que Deus existe, que Deus criou o homem. “Mas quem disse que a Bíblia é critério para algo”, vai perguntar o cético. Foi Deus! Paulo, escrevendo para Timóteo, na passagem 3-16: ² “toda escritura é divinamente inspirada...” Daí, a legitimidade da Bíblia está em Deus. Formou-se, portanto, um círculo vicioso: a legitimidade da Bíblia está em Deus, que tem sua legitimidade na Bíblia.
Essa foi a última das possibilidades na qual uma teoria, que contém um método, pode desaguar, de acordo com o Trilema de Münchhausen.
Vamos fechar isso na aula que vem. Veremos também como deve ser um modelo político de acordo com os céticos.