Teoria Geral do Processo

sexta-feira, 15 de maio de 2009

Meios probatórios

Começamos a estudar as provas na aula passada. Hoje veremos os meios probatórios. Vamos relembrar de quando vimos atos processuais, quando falamos algo importante: quais os princípios que regem os atos processuais? Os mesmos que regem os atos de direito material? Não, aqui é o oposto. Enquanto no direito material temos a liberdade de formas, temos aqui no direito processual a predeterminação de formas.

Prova não é um ato processual? Então, se tenho que provar algo, estou praticando um ato processual. É um ônus meu. A quem cabe produzir a prova? Autor ou réu? Ambos, os dois têm o ônus de provar coisas. O autor tem que provar fatos constitutivos do direito, enquanto o réu tem que provar os extintivos, modificativos ou suspensivos. Então cada qual tem seu ônus probatório. Essa prova será feita com intermédio de atos processuais, com documentos, depoimentos, testemunho de uma pessoa, inúmeras coisas que podemos ter para exercitar o ônus da prova.

Significa dizer então que as provas se constituem por atos processuais. E já que são atos processuais, então elas têm que obedecer aos princípios dos atos processuais. É o primeiro norte que devemos ter.

Os fatos são levados ao processo. Isso é um ato processual que praticamos, e dentro da forma legal.

A doutrina coloca três formas em que isso pode acontecer:

1. Reprodução objetiva: levo a pessoa ou coisa para o juiz examinar em juízo. O próprio juiz visualiza diretamente. O mesmo para o Tribunal do Júri. Quem julga? Não é o juiz presidente, mas o conselho de sentença, os juízes leigos. Então, o juiz presidente só está lá para conduzir o processo dentro da forma legal e, mais que isso, no final, depois do veredicto, fixar a pena. Só isso ele faz. Mas, nos outros processos penais, em que não se julgam crimes dolosos contra a vida, situação em que ele é o juiz singular, então ele tem que ser convencido por essas provas. Quando se leva alguém ou alguma coisa ao Tribunal do Júri, contando uma história melosa, o que se busca? O convencimento, para que os jurados avaliem pessoalmente. Daí temos a reprodução objetiva daquele objeto da prova.
2. Representação: declaração de atos que estão num documento.¹
3. Reconstrução histórica: é a mais fácil de visualizar: pergunta-se o que as testemunhas viram, reconstruindo-se os fatos por testemunho e depoimento pessoal.

No processo penal temos uma nuance diferente do processo civil. Enquanto no processo penal temos a liberdade da prova (pode-se provar tudo o que quiser, do jeito que a parte quiser, salvo o que o legislador disse o que não se pode fazer, daí são hipóteses taxativas), no processo civil e processo trabalhista o legislador até trouxe algumas hipóteses que não são possíveis. Mas o resto não necessariamente é permitido, porque algumas não são moralmente aceitas. Isso traz um problema, porque a concepção  moral é subjetiva. No processo penal não há esse problema porque lá está tudo discriminado taxativamente na lei. Então o processo civil ou todas as outras situações processuais temos esse contexto subjetivo e moral.

Exemplo de restrição taxativa no processo penal: escuta clandestina, feita sem autorização judicial. Essa é uma circunstância vedada. Esse material não é aceito como prova. Taxativamente o legislador disse que não serve. Então, para ter uma escuta como prova, preciso de autorização judicial.

No cível, trabalhista e eleitoral, as coisas são um pouco mais voláteis e subjetivas por conta dessa concepção moral.

Vejamos alguns dos dispositivos. Código de Processo Civil, art. 332:

Art. 366:

O legislador também excluiu algo: se o legislador exigir uma forma específica para a prática do ato, não se aceita outro tipo de prova. Exemplo: ao fazer uma compra e venda de imóvel, posso fazer de boca? Não. Mas não é um contrato, que posso fazer verbalmente? Não por causa da expressa disposição legal. Ele foi além: se eu tiver um contrato escrito com alguém, e foi particular, e não público. É válido? Não, é necessária a escritura pública. A escritura pública nada mais é do que a compra e venda na forma pública. Então é isso que diz o art. 366: só com instrumento público que serve de prova para a compra e venda de bem imóvel e transferência da propriedade.
 

E o Art. 401:

O que está falando? Sem documento, apenas com testemunha, só será aceito se o contrato for de até dez vezes o valor do salário mínimo. Sendo superior, a prova testemunhal não é aceita.

Já tínhamos falado isso porque está tudo dentro da mesma temática. Precisamos saber como as coisas se interligam. Cuidamos de atos processuais lá atrás, com o princípio da predeterminação das formas, regedor do processo. Se o legislador expressamente declara, só interessa se a forma legal foi atingida. Faltou um detalhe? O resultado é nulidade. Não interessa se atingiu o objetivo. Se ele não diz taxativamente, então entramos nas outras duas hipóteses:

1. Falta um requisito essencial para atingir o objetivo; o que fazer neste caso? Essencial de forma. Se é essencial, então o ato nunca aconteceu. Como um ato que deveria ter sido praticado na forma escrita. Se aconteceu na forma oral, então faltou um requisito essencial para o contrato de compra e venda de bem imóvel. A doutrina vai se dividir entre dizer que o ato é ou inexistente ou nulo.
2. Feito com boa forma, mas sem atingir o objetivo. Aí, nada adiantará. Nessa hora, precisamos ter em mente algumas coisas porque poderemos salvar o ato. Primeiro, a hipótese anterior não pode acontecer. Se aconteceu, não tem jeito de salvar. Ou seja, se a forma contrariou a forma expressamente descrita em lei, então não haverá nem discussão.

Visando à tentativa de salvar o ato processual, há alguns princípios:

Princípio da instrumentalidade das formas: diz que a forma deve ser encarada como um instrumento para se atingir o objetivo da prova, que é formar a convicção do julgador. Então, se ela é instrumento, então ela não é o que importa em si; ela é só uma ferramenta. É o que diz o princípio. Tendo em vista isso, o que podemos dizer? Se atendeu a finalidade, o ato pode ser salvo, já que a forma foi criada apenas para servir de veículo. Só se o legislador não tiver falado expressamente que ele será nulo.

Princípio da causalidade: o que diz esse princípio? É uma outra situação. Temos a concatenação de atos. É o procedimento. Então, esses atos estão entrelaçados. Muitos deles dependem de um ato que foi praticado antes. Um ato serve de base para outro, que servirá de base para outro posterior. Se um anterior estiver viciado, os demais também ficarão viciados. Os que não são dele dependentes são aproveitados. Os demais são anulados.

Princípio da economia processual: se aquele ato que é passível de ser anulado não influenciar na vitória do réu, ele não deve ser considerado. Mas se isso puder reverter a situação, então analisa-se: se puder mudar o vencedor da demanda, então ele é anulado. E o ato tem que ser praticado de novo. Do contrário, é aproveitado.
 

Nulidade absoluta, nulidade relativa e ato inexistente

Faltando algo essencial para sua existência, então o ato é inexistente e não há que se falar em nulidade. Passemos às situações de nulidade absoluta e nulidade relativa: haverá nulidade absoluta quando temos matéria de ordem pública. Pode se argüida em qualquer fase do processo, em qualquer grau de jurisdição, por qualquer parte, e ser decretada de ofício. A nulidade relativa é o exato oposto: só as partes têm interesse, por isso só elas podem requerer, e não pode ser declarada de ofício. Não pode ser argüida em qualquer momento, o prazo tem que ser preservado sob pena de preclusão.

1. Esta ficou pouco explicada, mas não teve como ir muito além. Houve um lapso na digitação e, ao pesquisar, o máximo que pensei, sem certeza alguma, é que esse documento pode ser a declaração de uma testemunha cujo advogado da parte achou por bem não trazer à audiência, mas colher seu testemunho, como os casos em que vimos em Direito Civil, em que a testemunha não se sentiria bem em testemunhar sobre algo a respeito de relações familiares, ou sobre fatos escusos.