Dada a demora e a falha no
gravador, que cortou mais de 35 minutos, esta nota ficou com brechas,
daí o elevado número de notas de rodapé. E também
não há tempo para revisar até a prova. Mas está aceitável para se
começar.
Tópicos:
A partir do momento que surge uma lide, temos uma ferramenta, que é o processo, para o Estado resolver nosso problema. Como buscar o Estado? Exatamente com a ação. É ela que permite buscar a tutela jurisdicional. Logo, a ação é um direito subjetivo. Por isso não “entramos” com ação em lugar algum, mas a exercemos, levamo-la a juízo. Daí o termo mais correto: ajuizar uma ação, em vez de “entrar com uma ação” ou “entrar com um processo”.
Esse direito de ação tem uma característica própria: um direito subjetivo público. Público pois é uma forma de buscar, diante do Estado, a tutela jurisdicional. Então é uma questão de ordem pública: o Estado se divide nos três poderes: Legislativo, Judiciário e Executivo. Então buscamos a tutela do Estado para que resolva nosso problema. Daí é um direito subjetivo público de buscar a tutela jurisdicional.
Alguns doutrinadores gostam da classificação de direito subjetivo público abstrato: abstrato porque independe do que se pede.
Isso é ação. O direito é inexorável, pois o Estado não pode se negar de prestar a jurisdição por força do princípio da indeclinabilidade. Este é o nosso direito de ação. Mas, quando falamos em direito de ação, há só um tipo? Não, há vários tipos de ação. A doutrina começou a enxergar tais tipos e as classificou. Para isso há alguns critérios para classificar as ações. Vejamos:
Quanto às ações civis, podemos classificar quanto à natureza daquilo que se quer da jurisdição, ou seja, natureza da prestação jurisdicional.
Há também a ação de conhecimento: levar fatos e provas para que o juiz tome conhecimento da lide e, só então, aplique o ordenamento jurídico ao caso concreto. Dentro dessa ação de conhecimento, temos algumas subespécies, porque muda a prestação jurisdicional. Queremos que o juiz conheça os fatos e as provas para então declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica. Ou então para constituir ou desconstituir uma relação jurídica.
Ação condenatória: por fim, pode-se buscar a jurisdição para que ela conhecer dos fatos e das provas para, então, condenar alguém a fazer ou a deixar de fazer algo.
Isso é o que faz a tutela jurisdicional. Vamos resumir então: se o ordenamento jurídico for aplicado apenas para reconhecer a existência ou inexistência de uma relação jurídica, será uma ação meramente declaratória: nenhuma nova relação jurídica está sendo constituída. Se buscamos que uma nova relação seja constituída, a ação terá natureza constitutiva. Finalmente, se busca-se a condenação de alguém, ajuíza-se uma ação condenatória, em que leva-se ao conhecimento do Judiciário fatos e provas para isso.
Podemos ter ainda uma outra subdivisão a partir das três classificações acima: positivas e negativas. Assim, a denominação fica:
O mesmo vale para as outras duas. Temos, portanto, a ação constitutiva positiva (busca constituir uma relação jurídica), a ação constitutiva negativa (visa a desconstituir uma relação jurídica), a ação condenatória positiva e a ação condenatória negativa. ¹
Uma última coisa a se comentar sobre a ação de conhecimento: falamos sobre a ação declaratória. Mas concordam que, quando estivermos diante de uma ação condenatória, pedimos que alguém seja condenado a pagar uma dívida de R$ 1000,00 a alguém. Então ajuizamos uma ação, e o que buscamos? Que se conheçam os fatos e as provas; logo esta será uma ação de conhecimento. Mas qual ação de conhecimento? Queremos que o sujeito seja condenado. Então é uma ação de conhecimento condenatória. Mas, quanto a essa ação de conhecimento condenatória, vocês conseguem enxergar que o juiz também está declarando algo? Sim, que de fato existe uma relação jurídica, e que dela decorre a obrigação de pagar. Aí ele vai além: condena o sujeito. Portanto tanto a ação constitutiva quanto a condenatória tem um pouco de declaratória também. É necessário declarar primeiro para depois constituir ou condenar. O que devemos buscar, portanto, é o que caracteriza a ação principalmente.
Exemplo
de ação constitutiva: realizei um negócio jurídico
com alguém, mas esse negócio padecia de algum vício. O que quero,
então? Que
essa relação jurídica seja reconhecida como existente, mas não só isso:
que ela
também se rompa, que se desconstitua. Qual o principal? A
desconstituição. O que
identifica essa ação é o que se busca, finalisticamente, da prestação
jurisdicional. Logo, o que classifica e identifica essa ação é a tutela
jurisdicional, a prestação jurisdicional que estou buscando. A
declaração de
existência desta relação não me bastará, também quero que ela seja
desconstituída.
Daí
pode surgir uma pergunta: então para que serve a ação declaratória,
se as outras duas também têm função declaratória? Porque podemos ter
uma ação
cujo objeto, cuja prestação jurisdicional seja somente
declarar. Exemplo: realizei um negócio jurídico com a Amanda,
que comprou um carro meu. Dei o carro, mas a propriedade não foi
transferida.
Se ela passar no sinal vermelho, o carro será multado, e a multa irá
para a
minha casa. O que fazer? Mover uma ação declaratória para que se
reconheça que existiu
a compra e venda, e que o carro já havia sido entregue. Basta,
portanto, que o
juiz reconheça a existência dessa relação jurídica que aconteceu.
Assim, a
responsabilidade cairá sobre a Amanda. Neste caso, a ação declaratória
é dita pura: não houve criação nem
desconstituição de uma relação jurídica, nem condenação.
Serve
para fazer valer
a ação do juiz, mas não apenas. Há dois tipos de título executivo,
sendo um
deles o judicial, que pode ser executado, que se pode exigir o
cumprimento. Há
também os extrajudiciais, como o cheque. É um título executivo: posso
exigir o
cumprimento daquilo mesmo sem precisar de uma ação judicial. Duplicata,
contrato, nota promissória... Contrato, no caso de ter duas
testemunhas, já é considerado
extrajudicial. O que significa dizer isso? Quando temos um título
executivo
extrajudicial, já podemos executar diretamente, e buscar o cumprimento
desde
já. Porque tive que ajuizar uma ação de conhecimento no caso do carro
que vendi
para Amanda? Porque não fiz contrato. Se tivesse feito, a ação de
conhecimento
seria dispensável.
Com a execução, busca-se a satisfatividade. Digamos, a ação acima, em que condena-se o sujeito a pagar os R$ 1.000,00 que o sujeito deve. O juiz reconhece que existiu a dívida, portanto declara-a, e então condena. Com a condenação a me pagar o que me deve, recebi a sentença favorável. Já é satisfatória essa sentença? Já posso considerar resolvido o meu problema? Não, não vi a cor do dinheiro ainda. O que fazer, então? Buscar a satisfatividade. Forçar o cumprimento dessa decisão.
Atenção: essa ação de execução mudou em 2005. Só temos agora ação de execução se for de título executivo extrajudicial. Se for judicial, como uma sentença, não precisaremos uma outra ação apenas para exigir seu cumprimento. Portanto, agora, se se tratar de título executivo judicial, ele já terá, por si só, força executória. Fase de cumprimento de sentença. Se for um título executivo extrajudicial, o título já está constituído, então não é necessária uma ação de conhecimento. Quer-se apenas a execução, porque o título já está constituído, e só se quer que o juiz determine o cumprimento. Traduzindo em miúdos: agora só haverá ação de execução só para títulos executivos extrajudiciais. Sendo judicial, continuamos com a mesma ação.
Exemplo
de título não executivo: cheque que prescreveu.
Qual a finalidade? É uma ação acessória, subsidiária, que não existe sozinha, portanto. Ela pressupõe uma principal. Ela existe para resolver providências urgentes ou provisórias. Processo de execução de dívida contra Thiago: o credor pode ajuizar uma ação cautelar para que se impeça que ele se desfaça dos bens que poderiam quitar essa dívida ². Veja como a função da tutela jurisdicional é diferente. O que se quer na ação de conhecimento? Conhecer os fatos e provas para então aplicar o ordenamento jurídico ao caso concreto, declarando a existência ou inexistência de uma relação jurídica, ou condenando a fazer ou deixar de fazer algo. A ação cautelar, por sua vez, visa assegurar determinado direito. ³
O
que devemos enxergar: essa classificação é quanto à
natureza da prestação jurisdicional.
Vamos agora sair da esfera civil e para a penal. A classificação aqui é diferente. Será quanto à pessoa que ajuíza a ação. Esta classificação não é compatível com a anterior, para as ações civis. 4 Não há ação de conhecimento aqui. O que se quer no final das contas? Verificar se houve a materialidade daquele crime e restringir a liberdade do sujeito, se for o caso. Esta classificação depende de quem tem a capacidade de ajuizar a ação.
Ação penal pública: protagonizada e levada adiante pelo Ministério Público, que age como representante da sociedade. Toda a sociedade tem interesse na apuração daquele fato, em reprimir esse tipo de conduta e que justiça seja feita. Por isso a ação é chamada de pública e incondicionada: o Ministério Público ajuíza a ação independente de qualquer condição. Não é necessário que o ofendido ou seu representante legal ofereçam representação.
Mas outros crimes de menor potencial lesivo ficarão condicionados. O ofendido deve provocar o Ministério Público para que ele "compre a briga". Por isso é chamada de ação penal pública, pois ainda é o Ministério Público que carrega, porém é dita condicionada. Condicionada a que? À representação do ofendido.
Há também a ação penal privada, em que não é o Ministério Público que ajuíza a ação. O próprio ofendido ou seu representante pode mover a ação. Esta é chamada de exclusivamente privada porque o Ministério Público não intervirá. São de dois tipos:
E como saber quando é uma ou outra? Dependerá do crime, da tipificação penal. 5
A ação trabalhista tem um outro critério de classificação. Misturam-se os dois seguintes: pessoa e natureza da prestação jurisdicional. Primeiro ponto: quem é a pessoa? O próprio trabalhador, solitariamente? Então se trata de uma ação individual: como na ocasião em que o professor ajuíza uma ação trabalhista contra o CEUB.
Mas
o direito pode ser de toda uma categoria, como todos os
professores de uma instituição, ou de todos os professores de
instituições
privadas de ensino superior. Assim, o representante da classe, como,
por
exemplo, o sindicato dos professores de Teoria Geral do Processo dos
centros
universitários privados da Asa Norte de Brasília, ajuizará a ação, que
será
coletiva. 6
Atenção: imagine que você e eu temos um direito e queremos mover uma ação para exercê-lo, mas esse direito não é só nosso; outros também poderiam estar interessados na causa. Então, nós dois nos reunimos e ajuizamos a ação. Qual será a classificação dessa ação: coletiva ou individual? Individual! Não se trata de direito de uma categoria, mas apenas daqueles indivíduos que ali se reuniram.
Outra diferença: na individual, quem move a ação é o próprio trabalhador. Na coletiva, é permitida a ação por meio de representação legal, normalmente pelo sindicato. A vantagem aqui é substituir a pilha de procurações que necessariamente vai se formar: uma para cada trabalhador.
Vamos ver agora quanto à natureza da prestação jurisdicional.
Sendo
individual, podemos ter uma ação declaratória,
constitutiva, condenatória, executiva ou mesmo cautelar. Já na coletiva
só se
têm duas espécies: a constitutiva e a declaratória. Ou aquela ação
declara a existência
de uma relação jurídica, ou ela constitui ou desconstitui uma relação
jurídica.
O porquê disso é: o sindicato deve executar todo mundo? Cada um dos
trabalhadores
devem ter direitos diferentes, portanto não é possível trabalhar como
todos de
uma forma homogênea. Uma vez declarada a existência da relação
jurídica, cada
um que corra atrás do que é seu. Exemplo: grande rede de hipermercados
contrata
freelancers para atuarem como
locutores de promoções dentro da loja. Diferentes indivíduos trabalham
naquele
estabelecimento, e a habitualidade do trabalho se torna evidente depois
de um
tempo. Entretanto, o freelancer não
tem a mesma estabilidade e as garantias de um funcionário contratado,
ainda
assim ele está sujeito a conflitos. Quando ocorrer, o que devem os freelancers fazerem? Se reunir,
constituir uma representação para que esta ajuíze uma ação que declare a existência de vínculo
empregatício entre eles e o patrão, o dono do supermercado. Uma vez
declarada a
relação de patrão-empregado, este, que até então era considerado um
mero
“quebra-galho”, passa a ter o direito de ajuizar, por conta própria,
uma ação
trabalhista do tipo condenatória, como no caso de haver pagamentos em
atraso.
São
menos usuais. Podemos caracterizar quanto à pretensão,
quanto ao direito material que está sendo discutido. Ao se cuidar de
bens
materiais, res (coisa), estamos
falando de direito real. Essa ação será uma ação
real, associada ao direito das coisas. Ao se discutir um
direito da pessoa,
ou direito da personalidade, a ação será dita pessoal.
Ao se discutir uma ação de bem móvel, como um automóvel, a ação é chamada mobiliária; se estamos falando de imóveis, a ação é imobiliária. Simples.
Ação petitória: para domínios, propriedades, contrapostas às ações possessórias, associadas à posse.
Observação:
a ação penal não admite essa classificação.
A doutrina cuida disso apenas com a finalidade de alertar para que não se use esta classificação. Ela é errada. Isso acontece demais na prática. O que mais vemos nos tribunais são “ações ordinárias”: não existe isso. Ordinário é algo associado ao rito processual, não à ação. Ação é uma coisa, processo é outra.
Não errem isso.