Teoria Geral do Processo

sexta-feira, 27 de março de 2009

Ação - continuação

Vamos terminar hoje a sétima unidade das oito que devemos saber para a primeira prova, que é dia 27/4.

Hoje vamos ver um problema que, dentro dos fundamentais que já vimos, este aqui é ainda mais. Falamos já de jurisdição, como poder-dever do Estado de resolver as lides. Buscamos o poder jurisdicional para resolver os problemas. O que fazemos? Ajuizamos uma ação. Essa ação é um direito subjetivo público, contra o Estado, de obter a prestação jurisdicional. Vamos ver hoje alguns elementos constitutivos desse direito que, faltando apenas um, não teremos uma ação. Então precisamos, necessariamente, atender todos esses requisitos da ação que veremos a seguir. Faltando um, o direito de ação desaparece, e o processo é extinto.

Vejam o problema: podemos ter o direito material, mas sem o direito de ação, não teremos o direito processual. Assim, não conseguiremos nossa pretensão. Pretensão não é, tecnicamente, sinônimo de vontade nem de interesse. Temos que diferenciar a concepção jurídica da concepção vulgar. Pretensão, portanto, é exigência de subordinação do interesse de uma outra pessoa ao seu próprio interesse.

Se temos um conflito entre sujeitos, então que um deles quer? Que o interesse do outro se submeta ao dele. Esse outro, por sua vez, resistirá. Daí temos os elementos da lide: conflito intersubjetivo de interesses qualificado por uma pretensão resistida.

Onde entra essa noção de pretensão? Não é com uma ação que buscamos essa pretensão, que buscamos a tutela jurisdicional? O que a tutela jurisdicional faz? Aplicar o ordenamento jurídico ao caso concreto. Mas de que forma? De forma que o interesse do outro se subordine ao nosso. Ou seja, queremos atender finalisticamente a nossa pretensão. Então quando busco o direito de ação, quero fazer valer minha pretensão.

Quando falamos em submissão de interesse alheio ao nosso, se não podemos fazer com nossa própria força, temos então que buscar o Estado, e ele o fará por nós. É uma das características fundamentais a jurisdição, a substitutividade: o Estado substitui a vontade das partes. Exemplo prático: contrato de compra e venda celebrado entre duas partes tendo a caneta de quadro como objeto. Uma das partes é a dona, e pretende vendê-la, enquanto a outra manifesta sua vontade de comprá-la. Quando do exaurimento ¹ do negócio, a parte que ficou de entregar a caneta se recusa, qualificando a pretensão resistida, portanto gerando a lide; a outra precisará do Estado para substituir sua vontade de não entregar.

Este raciocínio serve até mesmo uma propriedade imóvel. O que precisamos fazer, num compra e venda de bem imóvel? Primeiro: criar um contrato de compra e venda formal. Segundo: a formalidade legal não é satisfeita por um contrato particular; esse contrato tem que ser em sua forma pública, que é a escritura pública. A escritura pública nada mais é que o contrato de compra e venda na forma pública, feito em cartório de notas. Ainda falta. O bem ainda não é do comprador. A escritura pública deve ser registrada em cartório de registro de imóveis, onde consta a matrícula do imóvel, com o histórico dominial do imóvel: a lista de donos que aquele imóvel já teve.

Então, com relação à ação, vejamos uma ilustração:

Buscapé comprou um imóvel de Dadinho. Este prometeu comparecer ao cartório com aquele para realizar o negócio. Dadinho muda de idéia, o que obriga Buscapé a ajuizar uma ação para buscar a tutela jurisdicional com o fim de transferir o imóvel para seu nome. Qual a pretensão de cada um? Quando do recebimento da ação, Buscapé pede ao Estado que substitua a vontade de Dadinho, o resistente. O Estado determinará diretamente ao cartório que faça a mudança. A força propriamente dita, neste caso, nem será necessária. Assim, o de um dos sujeitos estará finalmente submetido ao de outro.

Esse direito de ação tem que atender a alguns requisitos. Na falta de um, inexiste o direito de buscar a tutela jurisdicional. Tais requisitos são as...
 

Condições da ação

O exercício, por um sujeito, do direito de ação fica condicionado a elas.

O direito processual pressupõe um direito material, que é, por exemplo, o previsto no Código Civil. O direito material não acontece sozinho, e fazemo-lo valer por meio da ação e do processo para buscar a jurisdição.

Trilogia:

1. Ação;
2. Processo,
3. Jurisdição.

Essa é a base estrutural dessa disciplina chamada Teoria Geral do Processo. É a forma de fazer valer o direito material. Sem processo, não se consegue exercê-lo. Inclusive muitas vezes o sujeito tem o direito material, mas pode ou desconhecer o direito processual ou faltar um de seus elementos para que ele possa buscar a tutela jurisdicional e conseguir o exercício do direito material. Quando aprendemos, no primeiro semestre, os conceitos doutrinários de vigência e eficácia, em que primeira é a presença de uma norma no ordenamento jurídico enquanto a segunda é a aceitação e aplicabilidade que tal norma adquire no corpo social, aqui a concepção deve ser diferente: o só fato de existir o direito material, por exemplo o previsto no Código Civil, já significa que ele é eficaz e já gera efeitos. Tanto que, por outro lado, sem o direito material também não há que se falar em direito processual. A presença das normas de direito material é o que enseja a busca da tutela jurisdicional na ocorrência de conflitos. Em resumo, trate “eficaz” como “aquilo que gera efeitos jurídicos”.

Com isso, já entendemos a importância do ente “ação”. Precisamos, então, entender seus elementos.

Titularidade

O primeiro diz respeito à titularidade. Vejam a indenização: um é obrigado a indenizar e outro é titular do direito de receber a indenização; aquele será o titular da obrigação. Então, para que ajuizemos uma ação contra alguém que tenha batido em nosso carro, não bastaria provar que o carro está batido e mostrar um instituto legal que nos daria o direito de receber (a norma de direito material). A titularidade tem que ser mostrada, ou seja, devemos provar, primeiramente, que somos o titular do direito de receber a indenização, ao mesmo tempo temos que provar que o sujeito que nos bateu é titular da obrigação de indenizar.

É possível, na vida prática, que as coisas se compliquem, como, por exemplo, se o carro que nos bateu não era de propriedade do sujeito que o conduzia. Neste caso, o direito material reserva ao dono do carro, não ao condutor, a obrigação de pagar. Até caberia, posteriormente, ação de regresso contra o motorista, mas já se tratará de outro processo. Mas, de primeira mão, a relação jurídica daquela indenização era entre o dono do carro que bateu e o dono do carro batido.

Quem tem o dever de indenizar é quem age com culpa. Logo, se um ladrão furtar ou roubar o carro em seguida bate em alguém, o fato é dito escusável: o dono está isento da obrigação de pagar justamente porque não agiu com culpa, como ao assumir a responsabilidade de emprestar o carro a um motorista com 15 dias de carteira, ou ao deixar as chaves expostas ao alcance de uma criança.

Esta foi a titularidade.
 

Legitimação

Ao falar em legitimação, estamos falando que aquela parte autora é "a parte legítima para estar no pólo ativo da demanda." O que é pólo ativo e pólo passivo da demanda? Basta voltar ao esquema A-J-R. O pólo ativo é o autor, o pólo passivo é o réu. Temos que trabalhar, portanto, sempre com a legitimidade ou legitimação ativa e passiva. Titular da obrigação é o legitimado passivo, titular do direito é legitimado ativo. Vejam: Sandro “Cenoura” é dono de um carro que foi batido por Mané Galinha, conduzindo um carro de propriedade de Bené, e a vítima (Cenoura) move ação contra Barbantinho. O juiz extinguirá o processo imediatamente pois Barbantinho não é legitimado passivo: ele nada tem a ver com o processo, com os bens envolvidos, não é autor nem vítima.

Caso de erro médico: a priori, se um cirurgião plástico desfigurar o rosto de alguém, caberá à pessoa e não a mais ninguém ajuizar uma ação por danos materiais e morais. O titular da ação indenizatória é quem sofreu o dano, então ele é o legitimado ativo; representantes nem podem ser cogitados neste momento, logo, qualquer outra pessoa que não a própria “vítima” do médico é considerada ilegítima ativamente, pois não poderão ajuizar a ação indenizatória, já que não são titulares do direito de ação, que são direitos personalíssimos. Do outro lado, o legitimado passivo será o médico, que praticou o erro médico, ou então a equipe médica, com cada um dos médicos respondendo na medida de sua culpabilidade. Eventualmente poderemos ter até o próprio hospital figurando como pólo passivo. Entretanto, se do erro médico decorrer morte, o direito de receber indenização por tais danos cairá para os herdeiros, por causa do fenômeno da sucessão, que, automaticamente, com o evento da morte, os legitima para ajuizar tal ação. Até porque a procuração não faria sentido nenhum, já que o morto não pode passar uma. O próprio direito é transferido aos herdeiros, não apenas a legitimação. Morto não pode mais ser titular de direitos.

Observação: não é o advogado quem de fato move a ação; quem pratica a ação é o cliente, por intermédio do advogado, que é seu representante.
 

Possibilidade jurídica do pedido

Quando movemos uma ação, temos um pedido? Evidente. Primeiramente, o que a lei veda se torna juridicamente impossível, como dívida de jogo e apostas em brigas entre animais.

E o que é considerado juridicamente possível? A lei não traz tudo claramente; ela traz um conjunto normativo que apenas nos dá uma idéia; temos, portanto, que fazer uma análise e uma composição sistemática até que dali extraiamos o entendimento sobre a possibilidade jurídica do pedido. Se necessário, devemos usar até a analogia.
 

Interesse de agir

Aqui começa uma leve complicação. Quando temos interesse em agir, em ajuizar uma ação? Primeiro ponto: temos interesse em agir se temos a titularidade do direito material. Surge o interesse de agir quanto àquele que foi lesado na batida de carro, por exemplo. Quando o motorista que bateu resiste à pretensão, outro interesse surgiu: o interesse processual, no momento em que surge a lide. O interesse de buscar a tutela jurisdicional é o interesse secundário, que é o interesse processual. Assim, dizemos que o interesse quanto ao direito material é o interesse primário. Por que isso? Quando essa lide surge, inicialmente surge a vontade da pessoa prejudicada de receber o que lhe é de direito. Esse é o interesse primário. É que pode ser que o mau motorista, apesar de ruim de roda, seja uma pessoa razoável e resolva pagar prontamente pelo dano, sem a necessidade da intervenção do Estado para isso. Dessa forma, o interesse secundário, que seria o processual, nem chegou a nascer.

Ao virmos a expressão "falta interesse processual" em várias petições de defesa, podemos daí inferir que falta interesse de agir porque falta um dos elementos da ação. Uma mãe pode perfeitamente ajuizar uma ação de alimentos em nome do filho, em que ela figurará apenas como representante, suprimindo a incapacidade da criança para buscar a tutela jurisdicional. O interesse é da criança. Entretanto, pode ocorrer de a mãe ajuizar a ação em nome dela própria. Qual será o erro? A mãe não tem interesse de agir e, neste caso, nem mesmo legitimidade. Não pode ter interesse de agir quem não tem o direito material, que, neste caso, é claramente da criança, não dela. Quem está imerso no conflito de interesses é quem está legitimado, no caso, o filho. Há algumas aulas atrás, o professor falou da época em que ele advogava para bancos, e que um correntista ajuizara uma ação por o banco aparentemente ter-lhe negado o extrato da conta corrente. Mas o sujeito partiu logo para a busca da tutela jurisdicional, sem antes verificar se realmente não teria como haver o extrato, como tentando numa segunda máquina de auto-atendimento, ou, na falha desta, fazendo um requerimento formal e entregando-o ao banco para que, com um prazo definido, lhe entregasse o extrato da conta. O processo contra o banco foi extinto exatamente por carência de ação.

Art. 267 do Código de Processo Civil:

Concorrer = estarem juntas as condições: o processo é extinto sem entrar na resolução do mérito. Por isso é necessário que se saiba muita teoria processual. No caso concreto acima, bastava que o despreparado advogado do correntista entendesse um pouco de processo para lhe poupar tempo e custas de honorários advocatícios que foram pagos pelo seu cliente.

Art. 269: trata da extinção do processo com a prova da existência de mérito.

 
Se faltar qualquer uma delas, a legitimação para agir, possibilidade jurídica do pedido ou interesse de agir, dizemos que o sujeito está em carência de ação, ou que o sujeito é carecedor do direito de ação. Foi mais ou menos como Barack Obama se livrou de ações que questionaram sua elegibilidade: a dita “motion for dismissal” foi impetrada pelo seu advogado não para contadizer o mérito, o cerne da questão, mas a legitimidade de agir, pois alegava que um eleitor não era considerado parte legítima para propor a impugnação de candidatura durante o período eleitoral. ²

Ao falar em carência de ação, pode-se, no exemplo da batida de veículos ilustrada acima, mover uma ação contra Bené, certo? Quanto a essa ação, Cenoura, o dono do carro batido, não é carecedor da ação. Quais os elementos constitutivos da ação, como vimos recentemente?

1. Partes;
2. Causa de pedir;
3. Pedido.

No caso da ação da batida, falta legitimidade passiva por parte de Barbantinho, que foi alvo da ação e que, como dito, nada tinha a ver com a história. Basta, portanto, mudar um dos elementos da ação, como por exemplo as partes, e a carência de ação é rapidamente removida.

Além da conseqüência jurídica que falamos, há outras: falamos de litispendência, que é quando temos duas lides iguais pendentes de julgamento. Para isso, temos que aferir a possível identidade de ações. Litispendência está definida no art. 301, § 1º do CPC:

Coisa julgada: estudaremos mais à frente neste semestre. A partir do momento em que aquela causa tenha tido julgamento e tenha transitado em julgado, ela se tornará imutável. Logo, não se pode ajuizar outra ação igual. Conexão e continência de ações, que já estudamos, também são conseqüências.

1. Exaurimento foi uma palavra que eu usei para diferenciar do momento em que o contrato é celebrado; primeiro, faz-se o acordo, depois, paga-se o preço e entrega-se o bem. Não sei se a palavra "exaurimento" é considerada incorreta neste contexto.
2. O que, estranhamente, custou a Obama (ou aos cofres de sua campanha) US$ 2 milhões. A ação girava em torno da não-apresentação de sua certidão de nascimento, que comprovaria que ele de fato era cidadão americano nato, requisito imprescindível para a elegibilidade do Presidente da República de acordo com a Constituição americana. Ele também poderia ter se livrado mais facilmente desse processo, até mesmo sem advogado, apenas por ter tirado o documento da gaveta e mostrado a quem quer que tenha pedido.