Esta
aula está bem descrita na
obra de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Esta é a última
matéria
que cairá na prova do dia 29/9. Deixaremos a teoria geral do pagamento
para a
próxima aula, e não será cobrada na primeira prova. Devemos estudar
mais: serão
oito questões objetivas e uma subjetiva, que valerá dois pontos.
Devemos
estudar direitinho a matéria, pois ela será sem consulta e, na próxima
etapa,
teremos uma prova de dissertação, ou uma prova de resolver alguns
problemas.
Então, aproveitem a primeira prova!
Hoje
vamos ver o instituto da
assunção de dívida. Todos os autores dirão que é um instituto
retrógrado, que
Miguel Reale quis copiar do Direito Alemão, na qual um novo devedor
assume o
lugar do devedor originário. 1 Quer dizer, uma
pessoa assume, no lugar
de outra, as qualidades de devedora da obrigação. Na prática, só vemos
o
exemplo dado por Rosenvald, do art. 1146, que é quando se vende um
estabelecimento comercial. Neste caso veremos a solidariedade de um dos
vendedores desse estabelecimento comercial ficando como devedor daquela
obrigação. Vimos no sábado que os autores achariam melhor que se
tivesse
colocado, depois da cessão de créditos, a cessão de direitos e
obrigações em
vez da cessão de débitos. Melhor que a assunção de dívida, que é
difícil acontecer
na prática, e ninguém quer ficar no lugar de um devedor.
O que é a assunção de dívida? Definição de Antunes Varela: "é a operação pela qual um terceiro (assuntor) se obriga perante o credor a efetuar a prestação devida por outrem." apud, Nelson Rosenvald. “Apud” quer dizer “conforme”, o que significa que Rosenvald usou, em sua obra, a definição dada por Varela. Vamos exemplificar o conceito: A, devedor, deve a B, credor. O que acontece? Tecnicamente, A é substituído por C, que é chamado assuntor, que passa a ser o novo devedor. Essa é a essência pragmática da assunção de dívida.
Veremos, portanto, a letra da lei. Código Civil, art. 299:
CAPÍTULO II Da Assunção de Dívida Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava. Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa. |
Quando há um novo crédito, as obrigações se transmitem. Note que o artigo diz que é facultado, por isso trata-se de uma liberalidade. Então o terceiro que assume a obrigação do devedor é o assuntor. O credor tem que consentir expressamente na substituição do devedor. Na ilustração acima, “A” fica exonerado da obrigação. A pede autorização expressa de B, o credor, para a mudança de devedor. Ele aceita, mas evidentemente que, caso C seja insolvente, preservar-se-á o direito do credor e a mudança de devedor não se operará, desde que o credor não saiba da situação de insolvência do novo devedor quando deu o consentimento. O mínimo necessário é que o ativo seja maior que o passivo.
Parágrafo
único: quando se fala
em “qualquer das partes”, fala-se, obviamente, de credor ou devedor.
Exemplo: A
será substituído, na obrigação, por um novo devedor. Então, o que
acontece? A
tem que informar o fato a B, que é o credor. Dá-se a ele um prazo, de
quanto
quiser. Se ele não se manifestar em relação ao novo devedor, o silêncio
significará
recusa. Significa que o brocardo de que quem
cala consente não se aplica à assunção de dívida. A relação
primitiva se
manterá íntegra.
E qual a natureza jurídica da assunção de dívida? É uma natureza liberatória, pois liberará o antigo devedor, e o novo, com a aquiescência do credor, assumirá a obrigação primitiva.
Colocam-se duas formas de assunção: a liberatória e a cumulativa, esta última no tempo do adimplemento. A liberatória é a tratada nos artigos 299 a 303. A assunção cumulativa é aquela na qual existem garantias fidejussórias ou reais, que são as obrigações que se cumulam à obrigação principal, trazendo um possível reforço dentro daquela dívida originária. É um assunto mais doutrinário.
Transferência de estabelecimento comercial: aquele que fez a transferência fica solidariamente responsável, junto ao novo devedor, para com os credores.
Não
há um dispositivo no Código
Civil dispondo que a assunção de dívida é um reforço de débito. É uma
situação
simples de transferência de devedor.
Modalidades
de assunção de dívida
Há duas. A primeira é a expromissória, que é assunção interna, por exemplo, o enfermo: o filho chama o pai, com a aquiescência do credor, para que ele se alforrie daquela obrigação. é um exemplo de assunção interna expromissória com relação àquela dívida. Essas modalidades são teorias, e não estão no Código.
A delegação é uma assunção externa, em que há a transmissão do débito entre o antigo e o novo devedor, com expresso consentimento do credor. É o que vemos no art. 1146:
| Art. 1146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. |
Vejam
que ele trata de
estabelecimento, e é a única hipótese prevista no Código Civil. Que
estabelecimento? Comercial. Significa que, se tenho uma fábrica e a
vendo,
evidentemente que as dívidas anteriores ficarão a cargo do adquirente.
Quem compra
meu estabelecimento assume tanto meu ativo quanto meu passivo, desde
que
regularmente contabilizados. Rosenvald dá o exemplo: estabelece-se uma
sociedade comercial, com dois ou três sócios. Na venda desse
estabelecimento,
se transmitem aqueles débitos e créditos para o adquirente. Mas um dos
sócios
da anterior sociedade fica solidariamente responsável com o adquirente.
Então o
devedor primitivo continua solidariamente responsável, até porque ele
pode ter
dado alguma garantia, real ou pessoal.
Requisitos
da assunção de dívida
Consentimento do credor e a própria validade do negócio jurídico.
Art. 300:
| Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor. |
Imagine que Clarice se tornou devedora da Caixa, e, como garantia, penhorou um objeto. Esse é um crédito pignoratício. No momento em que ela passa a dívida para Fátima, aquela garantia pignoratícia, que deriva de um penhor, desaparece. Na prática, a assunção de dívida é algo utópico. É possível, para o credor, que se exija a manutenção das velhas garantias, mas não é a regra.
Art. 301:
| Art. 301. Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação. |
É um artigo que lembra o caráter arriscado da assunção de dívida. Rosenvald diz que o Código comete equivoco quando define o risco da obrigação; na verdade o Código, segundo o autor, deveria se referir ao risco da assunção da dívida. Isso porque o que deveria ser objeto de anulação não é a obrigação em si mesma, mas a própria substituição do devedor. Os autores também dizem que substituição não é anulada, pois a anulação ou nulidade são espécies de defeitos mais graves dos atos jurídicos, então que seria mais correto dizer que a substituição deveria ser invalidada, e não anulada, rectius. Essa palavra significa “reto” ou “corretamente” no latim. Aqui significa “com mais pertinência, com mais correção”.
A parte final do artigo quer dizer: o terceiro dá uma garantia fidejussória (torna-se fiador ou avalista) ou uma garantia real (penhor, hipoteca, anticrese) ao devedor primitivo. Então essas garantias do terceiro não subsistem. E qual é esse vício mencionado? Pode ser que o assuntor fosse um menor de idade ou era um “picareta” da praça, o que é motivo para invalidar a assunção; se o terceiro, que prestou a(s) garantia(s), sabia desse vício, elas permanecerão.
Art. 302:
| Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo. |
Isso é uma decorrência pessoal da regra, uma conditio sine qua non. O Código que o novo devedor tem uma equiparação com o inciso II do art. 360:
| Art. 360. Dá-se a novação: [...] II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; [...] |
O que é exceção pessoal? É uma exceção à defesa, um vício de consentimento, vício de forma, erro, coação, simulação, fraude...
Art. 303:
| Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento. |
Primeira
parte: o adquirente
adquire o imóvel hipotecado e poderá tomar a seu cargo o pagamento
garantido da
hipoteca. Segunda parte: o credor daquele imóvel hipotecado, se não
impugna
dentro de um prazo, que é de 30 dias, dá seu consentimento tácito.
1 – Pensei que capturaria o termo alemão que o professor usou nessa parte, que designa o instituto que Miguel Reale importou do Direito Alemão. É um termo composto cuja qualificada palavra é schuld, que quer dizer “débito”.
Termos
do dia: