1 - Conceito de Sociedade Empresária
Sujeito de direito - titular de direito e devedor de prestação:
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Conceito de sociedade empresária
Vimos antes evolução do Direito Comercial, registro de comércio,
microempresa, empresa de pequeno porte, livros comerciais, propriedade
industrial, e muitas outras coisas classificadas como matéria de Direito
Empresarial. Agora vamos ver um conteúdo mais sistêmico: o Direito Societário.
Embora não esteja exclusivamente num único diploma legal, a disciplina é a mais
organizada que veremos neste semestre. Estas primeiras aulas de Direito
Societário são de extrema importância para a compreensão de todo o conteúdo de
sociedades.
Para se chegar ao conceito de sociedade empresária é necessário que
tenhamos em mente os conceitos jurídicos prévios de pessoa física, pessoa
jurídica, e, dentro desta, os seus tipos. O que caracteriza uma pessoa, seja
ela física ou jurídica? Um centro de
direitos e obrigações. Essa é a principal característica da pessoa.
Voltaremos a este assunto em breve. A pessoa física funciona via pessoa
natural, e a pessoa jurídica funciona através de seus órgãos. Quais? Diretoria,
gerência, presidência, ou similares. A pessoa física tem que ter capacidade,
conforme regulado pelos arts. 3º a 5º do Código Civil, e a pessoa jurídica tem
que estar regular. Quem decide é a própria pessoa jurídica, através de sua diretoria,
e não seus diretores em pessoa.
Mas as pessoas jurídicas que nos interessam têm todo uma classificação
dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Temos que saber passar por todas
elas para termos uma noção de onde está a pessoa jurídica que vamos estudar. Mais especificamente o que nos interessa são as sociedades
empresárias. O ordenamento jurídico brasileiro primeiro trata das pessoas
jurídicas de direito público, que são os entes federativos ou seus órgãos
criados para exercer atividades essenciais de forma descentralizada, que são as
autarquias. Banco Central, por exemplo, nada mais é que uma autarquia federal.
O que caracteriza em termos de ordenamento jurídico a pessoa jurídica de
direito público? A desigualdade entre elas e as de direito privado. No
relacionamento entre elas, a relação não é de igualdade. Há privilégio em favor
das pessoas jurídicas de direito público, pois entende-se que elas defendem o
interesse prevalente. Exemplo: os prazos processuais para a Fazenda Pública são
maiores do que para os particulares. As pessoas jurídicas de direito público
têm privilégios, por conta dos interesses que elas operacionalizam.
Já a relação entre pessoas jurídicas de direito privado é fundamentada na
igualdade. Significa que, entre particulares, vigora o princípio da isonomia.
Como sabemos distinguir uma pessoa jurídica de direito público e de
direito privado? Por exclusão. Para sabermos, temos que definir o que é o
principal para então saber o que é a sobra. União, Distrito Federal, estados,
municípios e territórios são as pessoas jurídicas de direito público. As demais
são de direito privado.
Mas todas as pessoas jurídicas de direito privado são iguais juridicamente?
Não, então, começam novas divisões: há as estatais,
que são as sociedades de economia mista e as empresas públicas. E as de pessoas
jurídicas de direito privado não-estatais? Fundações, associações e sociedades. Essas últimas que nos
interessam. Já adiantamos que o lucro não é fator que define essa distinção. Portanto,
não poderemos dizer que determinada pessoa jurídica é estatal só porque o capital
é exclusivamente estatal. Isso porque há as sociedades de economia mista, que o
capital, como o próprio nome diz, é misto. Tem ações que pertencem ao Estado, e
tem ações que pertencem a pessoas físicas e jurídicas. Então o capital social
não é fator decisivo nessa qualificação.
Quais as pessoas jurídicas de direito privado não estatais? Fundações,
associações e sociedades. Mas veja o exemplo: fundação. Onde está a regulação
jurídica dela? No Código Civil. Portanto, é uma pessoa jurídica eminentemente
de direito privado. Mas temos a UnB, que é uma fundação. Ela é uma entidade de
direito público da União. Por isso a doutrina e jurisprudência criaram o
conceito de fundação pública. Cuidado
com a realidade prática e operacional. Apesar de as fundações estarem no Código
Civil e de tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica poderem criar uma
fundação, quando uma pessoa jurídica de direito público cria uma fundação, o
próprio STF passa a chamar essa fundação de fundação de direito público. Parece uma
contradição: como é que se pode dizer que uma fundação é de direito público? A fundação,
na verdade, é sempre de direito privado, conforme o Código Civil, mas passa a
ser chamada de fundação pública. Até por que o Supremo assim já denominou. Resumindo,
então, para esclarecer: a FUB (Fundação Universidade de Brasília) é uma pessoa
jurídica de direito privado justamente porque é fundação, mas foi constituída
pelo poder público, então é uma fundação pública, mas daí não segue que ela
seja uma pessoa jurídica de direito público.
Mas não é esse tipo de pessoa jurídica que nos interessa. São as pessoas
jurídicas de direito privado, e somente em parte. Isso porque a sociedade de
economia mista é uma S/A, e está enquadrada no grupo das sociedades. O fim
lucrativo é decisivo para definir algo? Vejamos. O capital não é, pois mesmo na
pessoa jurídica de direito privado estatal pode haver capital privado e
público. Exemplos: BB e Petrobrás. Mas e o fim lucrativo? Não é elemento de
definição pois há tanto as sociedades empresárias e as sociedades
não-empresárias que têm fins lucrativos. E os escritórios de advocacia? Não são
sociedades empresárias porque há legislação específica sobre eles. Código Civil
é lei geral, e a Lei 8906, o Estatuto da advocacia, é especial.
Por conta disso é que existem as sociedades
simples e as sociedades empresárias.
O escritório de advocacia será, assim, uma sociedade simples. Como se chega ao
conceito de uma sociedade empresária? Sociedade
empresária é a pessoa jurídica de direito privado não estatal, que explora
empresarialmente seu objeto social ou tem a forma de sociedade por ações. O
que é o objeto social? Organizar profissionalmente os meios de produção. Agora
veja como está no esquema: “ou tem a forma de uma sociedade por ações”. O
próprio conceito de sociedade empresária deve ser analisado com cuidado. É uma
pessoa jurídica de direito privado não-estatal,
mas atentem para a exceção: a sociedade por ações. Mas não é só esse tipo de
sociedade que explora seu objeto, mas também aquela que tem por determinação
legal. A sociedade de economia mista é estatal, mas é empresária, por ser
sociedade por ações. A Lei 6404 determina que, se a sociedade é por ações, ela é
uma sociedade empresária necessariamente.
O que caracteriza a sociedade de economia mista? A presença de capital
público e privado, com controle do governo.
Isso é tudo importante porque devemos saber onde localizar no nosso
ordenamento jurídico o tipo de sociedade; se for empresária ou simples, daí
saberemos todos esses tipos de pessoa jurídica.
Precisamos saber sobre as outras para sabermos exatamente o que
precisamos estudar, que é a sociedade empresária. Quem não compreender isso
corretamente, quando falarmos de tais sociedades e suas especificidades, poderá
misturar os tipos e errar.
Personalização da sociedade
empresária
O que é importante? Que a pessoa seja um centro de direitos e
obrigações. Dizemos que a pessoa titulariza
direitos e obrigações. A regra é que ela pode praticar todos os atos
jurídicos. Só que, ao lado das pessoas temos também os entes não personalizados, que são entidades jurídicas que podem
praticar alguns atos jurídicos, mas não todos. Quais que são permitidos? Os da
sua essência. Massa falida, por exemplo, que veremos num semestre futuro: é um
ente não personalizado, mas tem capacidade para praticar alguns atos, que são necessários para sua finalidade. Liquidar
a sociedade, por exemplo: vender tudo e pagar as obrigações. A massa falida não
pode reconhecer a paternidade de uma criança pois, apesar de esse ser um ato
jurídico strictu sensu,
reconhecimento de paternidade não é da essência de uma massa falida. Espólio:
conjunto de ativos e passivos deixado pelo morto. O espólio pode atuar por meio
de seu inventariante. Qual é o fim do espólio? Pagar as obrigações e dar a
sobra aos herdeiros. Só esses atos que o espólio pode praticar. Não há que se
falar, portanto, em casamento contraído pelo espólio.
Nascituro: ser humano que foi gerado, mas ainda não nasceu. É protegido
pelo Direito. Pode praticar o recebimento de doações, pelo seu representante
legal, conforme o art. 542 do Código Civil, que lemos algumas vezes quando
estudamos Direito Civil I.
Pessoa jurídica não pode casar, obviamente. Daí tiramos que ela não pode
praticar todos os atos, pois o casamento é incompatível com a essência da
pessoa jurídica. Ela não foi concebida para casar. Também não pode “gostar”. A pessoa
jurídica pode, entretanto, ser parte num processo.
As pessoas de direito público precisam sempre de autorização para a
prática de atos. Já as pessoas jurídicas de direito privado podem praticar
todos os atos que não estejam proibidos.
O que caracteriza a sociedade empresária? Já vimos a localização dela no
ordenamento jurídico. Vamos aos detalhes. O que é titularização negocial? Observem:
quando uma sociedade empresária pratica a compra e venda, quem o faz é ela
mesma, não seu administrador. Isso é a titularidade negocial. Não esqueça que o
patrimônio dela é distinto de seus sócios. O sócio só responde
subsidiariamente, dependendo do tipo de sociedade.
Titularização processual: a sociedade tem capacidade para ser parte.
Então, se ela não paga tributos, é ela mesma que será executada. Se ela tiver
seus direitos lesados, ela mesmo ajuizará.
Responsabilidade patrimonial: a pessoa jurídica tem patrimônio distinto
de seus sócios, e daí que deriva o fato de ela mesma figurar no pólo passivo de
uma demanda de cobrança, por exemplo. Na prática, pode haver confusão
patrimonial, praticada por um sócio com o patrimônio da sociedade.
Como começa a personalização de uma sociedade empresária? Elas têm uma
classificação que vamos logo entender. Elas podem ser do tipo contratual ou
institucional. Isso interfere na constituição delas. As primeiras se constituem
por contrato social que são arquivados na Junta Comercial. As institucionais são
constituídas na assembléia geral. Lá os sócios decidem em assembléia, e o que é
deliberado fica escrito na ata da assembléia geral. Essa ata de assembléia
geral de constituição é arquivada na Junta Comercial. Assim começa a sociedade
empresária. Com o arquivamento do contrato social ou da ata de constituição.
Fim da personalidade jurídica da
sociedade empresária
Como se dá o fim?
Primeiramente, por dissolução.
O que é isso? A dissolução, de acordo com a forma como se costuma classificar, pode
ser ampla ou restrita. Restrita é a extinção. O que é importante mesmo é saber que
dissolução ou extinção é o ato de por fim à personalidade jurídica da sociedade
empresária. O fim é da constituição da sociedade. Montamos a sociedade pelo
contrato social, e agora desfazemos pelo destrato
social. Da mesma forma a sociedade institucional, que é criada através da assembléia
geral de constituição: sua extinção é feita por assembléia geral de extinção.
A liquidação consiste em transformar o ativo da sociedade em dinheiro e
pagar as obrigações. Antes de desaparecer, ela terá cumprir com seu passivo. Se
sobrar algo, passamos à terceira fase, que é a da partilha. Se não existir ativo maior que o passivo, não haverá nada
a ser partilhado entre os sócios.
Observação: sócio não é credor de sua própria sociedade.
Nunca esqueçam desta matéria.