Direito Empresarial

segunda-feira, 3 de agosto de 2009

Conceito de empresário

Não façam algazarra no começo da aula, isso custará caro. O professor não abre mão de remover pontos de quem não se comportar bem. No semestre passado, este problema estava começando. Assim, ele dará a prova baseada em quatro ou cinco livros, e nem porá resumos. Não queremos isso. Comportem-se, pois.

Na aula passada falamos das três fases da evolução do Direito Empresarial. Antes da matéria de hoje, então, notemos algumas fases históricas do Direito Comercial. Primeira fase: século XII a XVI - direito aplicável aos comerciantes - caráter subjetivo. Segunda fase: século XVI a XVIII - direito dos atos de comércio - Direito de Empresa - caráter subjetivo moderno. As transições de uma fase para outra não foram bruscas.

O conteúdo do texto a seguir se refere ao esquema posto no quadro pelo professor, que é uma compilação feita pelos autores que tratam de Direito Empresarial em geral. A história revista acima veio da obra de Rubens Requião.

É uma divisão que praticamente todos os autores fazem. A primeira focada no empresário, um Direito costumeiro elaborado pelos próprios comerciantes nas organizações de ofício, anotado em livros, que punha a pessoa do comerciante na posição importante; é chamado, por isso, de Direito dos Comerciantes. Como o enfoque era na pessoa do comerciante, a doutrina chama esta fase de subjetiva; uma segunda, que tem como principal propulsor o interesse dos governantes em tirar o foco, até por conta da Revolução Francesa, dos comerciantes, que haviam se tornado classe social, que tinha poder militar e político. Na França foi feito o Código Civil de 1804 e o Código Comercial de 1807/8, que passou a importância para o ato de comércio independentemente de quem os praticava. Daí, pelo foco estar voltado para os atos em si, a doutrina chama essa fase de objetiva. Com a ampliação das atividades tidas como comerciais, já que no início começou com trocas, depois compra e venda de mercadorias, e então se ampliou para incluir a atividade bancária, que inicialmente era voltada mais uma vez para atender as necessidades dos comerciantes, e não dos consumidores. Veremos a letra de câmbio no semestre que vem, mas vale adiantar que ela é uma carta que o comerciante mandava para outro para evitar carregar dinheiro. Nessa época, da passagem da segunda para a terceira fase, ocorre uma ampliação mediante o Direito Comercial no que tange à prestação de serviços, como os seguros, e a passagem para o dito Direito de Empresa, que se expressou melhor no Código Italiano de 1942. A doutrina chama esse período de fase de caráter subjetivo moderno, pois volta a atenção para o empresário, não exclusivamente para ele, mas também para toda a sociedade, que é interessada.

Nisso, é preciso que deixemos registrado que empresa é atividade. Não podemos, portanto, dizer que “determinada empresa faliu”. A atividade não vai à falência, mas sim o empresário. A empresa não “pega fogo”, só o estabelecimento comercial. “A empresa importou mercadoria”: errado, quem importa é o empresário ou a sociedade empresarial. Veremos sociedade empresarial no segundo bimestre.

Também vimos ontem que esta terceira etapa, com o Direito de Empresa, tendo como o foco a atividade empresarial, a sociedade em si (destinatária dos bens e serviços) os trabalhadores, empregados, etc. ficam completamente diferentes. Nisso vale mencionar o aspecto dessa divisão entre Direito Privado e Direito Público, muito difícil de ser feita. O que interessa é conhecer e saber operar com o problema, porque é complicado. O primeiro Direito que surgiu foi o Privado, regulando relações entre particulares. E o Direito Público? Surgiu como? Com a Carta Magna de 1215 na Inglaterra, com os senhores feudais estabelecendo regras para serem cumpridas pelo rei. Significa que o Estado começa a se submeter a regras de Direito.

Autores brigam para provar que determinado ramo é de direito privado, outros para provar que é de direito público... Mas é majoritário que o Direito é uno. Na prática, não tem como separar, e nem vale a pena tentar demonstrar no caso concreto; isso na verdade é algo mais acadêmico. O professor acredita ser impossível fazer essa divisão cientificamente. Essa problemática se apresenta em nosso Direito e nunca foi resolvida. Direito Privado dividido em Direito Civil e Direito Comercial. Os franceses dividiram, fazendo um Código para Direito Civil e outro para Direito Comercial. Os italianos unificaram e se arrependeram depois. Não se pode sequer elaborar uma definição científica do que seja ato de comércio. Por exemplo: atividade de cooperativa: será sempre civil independente de ser comercial ou não. Hospital é civil necessariamente, a não ser que seja construído por uma sociedade anônima. Veremos cada caso futuramente.

Como resolvemos o que é uma atividade empresarial? Indo ao Código Civil. O Direito Privado Brasileiro de hoje se encontra no Código Civil de 2002. Veja o art. 966:

Note que o artigo fala exatamente do profissionalismo e da atividade econômica para a produção de bens e serviços.

Agora começa a insistência que o professor nos fará durante todo o semestre. Nomenclaturas. Não saber o significado das palavras implica em não chegar a lugar nenhum. Como se obtém? Lendo, e não tem outro jeito. Portanto, leiam a doutrina. Devemos saber detalhadamente o que significa cada palavrinha dessas que o Código usou no art. 966. É como se um auxiliar de cirurgião plástico não soubesse o nome dos instrumentos de cirurgia. Quando um médico exige um bisturi e estende a mão, sem olhar para o assistente, já com o paciente aberto e sobre a mesa, ao recebê-lo ele nem pára para examinar para saber se de fato é a ferramenta; ele confia que o auxiliar lhe deu o instrumento certo. Isso significa: "nomenclatura". Então, quando o Código diz que só é comerciante quem exercer uma atividade econômica de forma profissional, é porque é exatamente isso. E o que é profissional? Para se ser profissional, o que é necessário? Tem que haver habitualidade, ou seja, fazer aquilo sempre. Quem monta uma fábrica só para saber qual será a receptividade do produto é empresário? Não.

Além da habitualidade, deve haver, também, a pessoalidade. Isso é essencial porque tem repercussão no restante do conceito. Pessoalidade, para caracterizar o profissionalismo, significa que a atividade está sendo desempenhada por tal pessoa, e não por outras em nome dela. Então, é empresário aquele que vende na loja, ou aquele que monta um carro na montadora? Não. Em que, então, que tem que haver a pessoalidade? Na organização dos meios de produção. Significa que, apesar de não ser o empresário que está ali, presencialmente, desempenhando o trabalho braçal, é ele que organizou aquele trabalho. A doutrina ainda fala numa outra característica muito importante: o monopólio de informações. Como assim? Da produção e dos serviços. É o empresário que sabe como tudo é feito, quais as qualidades, quais os defeitos que o produto pode vir a ter, os riscos que determinados componentes provocam, etc. Então, todos esses elementos são monopólio do empresário. Daí vem o conceito de espionagem industrial, que é exatamente o concorrente quebrar esse monopólio.

Logo, a pessoalidade, a organização dos meios de produção e o monopólio de informações resumem as características do profissionalismo do empresário.

O que é uma atividade econômica? Alguns inclusive chegaram a dizer que é o essencial numa atividade empresarial. É essencial, mas não definitivo, pois há mais requisitos. O empresário exerce a atividade empresarial visando ao lucro. A atividade, além disso, tem que ser organizada. “Organizado”, para nosso estudo, significa que o empresário organiza os meios de produção. Essa é a manifestação da pessoalidade do empresário. São coisas que se aprende fazendo, não com teoria. Há o risco, então o empresário de sucesso é o que se submete ao risco e aprende o ofício na vivência. Vejamos os meios de produção:

O que é o capital? Dinheiro e recursos. Mão-de-obra é o próprio trabalho. Insumos: a matéria-prima, aqui posta como sinônimo daqueles. E por fim, integrando os meios de produção, temos a tecnologia. Tecnologia, para este efeito, não significa tecnologia avançada. Fazer qualquer tipo de bem tem uma tecnologia envolvida. Como a areia peneirada, que um sujeito tentou pegar da rua para colocar na parede do professor. Bastaria conhecimento básico de engenharia para saber que isso não daria certo. A areia tem que ser limpa e própria.

Continuando as nomenclaturas usadas pelo art. 966, vemos a produção de bens e serviços. Exemplos: montar carros e ou consertar carros, respectivamente para bens e serviços. Note a diferença.

Circulação de bens e serviços: não inclui a produção, mas colocá-lo no mercado. Quem transporta presta um serviço. Agência de viagem não hospeda nem transporta, mas faz circular esse serviço. Mesmo que seja mediante outra prestação de serviço. A agência funciona como intermediária, assim como a concessionária funciona como intermediária entre montadora e comprador.

Agora vamos ver o parágrafo único do art. 966:

Acabamos de estudar os requisitos, o conceito de empresário. Para que alguém no Brasil seja qualificado como empresário, precisa preencher as condições acima. Mas, para que não façamos confusão, é preciso que saibamos o que não é empresário. Assim, não é todo sujeito que exerce uma atividade econômica com fim de lucro que é empresário. Advogado, médico, pintor, escritor, para citar alguns exemplos. A atividade passa a ser empresarial quando passa a ter os requisitos dos meios de produção. O sujeito tem que organizá-los para ser caracterizado como empresário.

Empresário rural

Art. 971:

A diferença é o registro. O agronegócio no Brasil é majoritariamente exercido por sociedades empresariais. Essas atividades exercidas por trabalhadores rurais não são regidas pelo Direito Empresarial, mas pelo Direito Civil. Mas mesmo aquele produtor rural familiar, se se registra na junta comercial, passa a ser empresário. O registro vinculará para saber qual é o Direito que regulará a atividade.

Cooperativas

Art. 982:

Veja agora o art. 1013. Há também uma lei especial sobre cooperativa: Lei 5764/71. O Código Civil será aplicado subsidiariamente. Atividade de cooperativa no Brasil é atividade civil, mesmo que ela exerça uma atividade empresarial. Guardem essa regra! Ela é exceção, portanto. Ela está sujeita ao Direito Civil, não ao Direito Empresarial. Então, vejam como teremos essa dificuldade que temos para saber o que é empresarial. Ninguém sabe pelo conceito científico. Quem quiser terá que conhecer o sistema jurídico brasileiro para saber o que é empresarial e o que está sujeito à regulação da Lei Civil. A cooperativa será sempre civil. O rural será empresarial desde que registrado. Sem conhecer o sistema jurídico, não se chega a lugar nenhum. Então, veja essa orientação para estudo: em avaliação não cai nada que não tenhamos discutido. Lembrem-se mais uma vez: não adianta somente esta aula, a leitura é fundamental.

E escritório de advocacia, criado por um ou três advogados em sociedade? Só serão os fundadores considerados empresários a partir do momento em que eles começam a contratar advogados para trabalhar para eles. O que significa isso? Que ele(s) está(ao) organizando os meios de produção. Se se tratar de uma sociedade de advogados, em que todo o serviço do escritório só é prestado por eles, então o escritório é uma sociedade civil. Auxiliares, como faxineiros e secretários, não alteram a caracterização. O que interessa é a atividade fim. Ao contratar profissionais, entra o elemento de empresa.