Direito Empresarial

segunda-feira, 9 de novembro de 2009

Sociedades por ações

Vimos até a aula passada as sociedades contratuais. Até o final da disciplina vamos estudar as sociedades por ações.

A primeira coisa a aprender é que as sociedades por ações podem ser de duas espécies: sociedade anônima ou companhia e a sociedade em comandita por ações. Já vimos a sociedade em comandita simples, então não confundam as duas.

As sociedades por ações são institucionais, diferentemente das que acabamos de ver, que são contratuais. Qual a principal diferença entre uma sociedade contratual e uma sociedade institucional? A liberdade para a contratual é muito maior para que os sócios ponham quase o que quiserem no contrato social. As institucionais seguem um regime jurídico mais estrito.

Então, onde encontramos a regulação das sociedades por ações? Na Lei 6404 de 76, a Lei de Sociedade Anônima. Se esta lei for omissa quanto a alguma questão, supre-se a omissão com as regras do Código Civil. Por sua vez, a sociedade em comandita por ações está regulada no Código Civil, que, se omisso, deve-se procurar suprir eventual omissão mediante aplicação da LSA.

Bom que é assim e não tem discussão. O problema agora no estudo das sociedades institucionais é a quantidade de informações.

O regime de sociedades por ações é muito mais complicado do que o das sociedades contratuais. Começa pela própria constituição da sociedade. A primeira coisa a ter atenção é que a sociedade anônima se chama S/A ou Cia. Cia Vale do Rio Doce, por exemplo, é uma sociedade anônima.

Um requisito preliminar para que se tenha uma sociedade anônima é a subscrição de todo o capital social por, pelo menos, duas pessoas. Isso não é novidade, pois é a condição de existência da sociedade: pluralidade de sócios. Há duas exceções, como já sabemos. No caso da sociedade por ações, há a subsidiária integral, que veremos em breve. Na sociedade contratual há a unipessoalidade que pode durar até 180 dias.

Outro requisito é que haja total subscrição do capital. Subscrição é sinônimo de “compra”. Subscrever é comprar. Integralizar é pagar a ação subscrita. Então, tem que haver a subscrição da titularidade e a integralização.

Essa subscrição é irretratável, e, quando o acionista subscreve, ele não pode mais, quando perceber que fez mau negócio, dizer “desisti”. É um título executivo extrajudicial. Se subscrever e não pagar, a sociedade anônima pode ir à justiça cobrar.

Regra de integralização mínima: na sociedade anônima em geral tem que ser integralizado no mínimo 10% do capital. Se a sociedade for uma instituição financeira, a integralização deve ser de pelo menos 50%, de acordo com o disposto no art. 27 da Lei de Mercado de Capital (Lei 4505/64). Como se construiria uma instituição financeira sem integralizar o capital?

Aspecto importante da sociedade anônima: a lei exige que o fundador deposite as entradas em dinheiro no Banco do Brasil ou estabelecimento bancário autorizado pela CVM, até 5 dias do recebimento das quantias, em nome do subscritor e em favor da companhia em constituição. O que é feito com esse dinheiro? A sociedade está em constituição. Para a proteção dos futuros acionistas, a lei estabelece que esse dinheiro deve ser depositado.

Quem faz o depósito no prazo de cinco dias é o fundador ou fundadores, as pessoas responsáveis pela criação da sociedade anônima. Consequência: esses valores serão entregues à S.A. após sua constituição e, se isso não ocorrer em 6 meses, o dinheiro, que está depositado no Banco, será devolvido aos subscritores. Isso funciona como uma garantia principalmente para a população, que veremos mais à frente, já que há sociedades que fazem captação de recursos populares. Então, se a sociedade não terminar de se constituir, ou demorar mais do que o tempo de 6 meses, aquele que investiu receberá de volta o dinheiro injetado.

A sociedade, além de ser institucional, e também de capital. O que significa ser uma sociedade de capital? Que o importante é o dinheiro e não a pessoa do acionista. As sociedades contratuais são, em geral, sociedades de pessoas. Aqui isso é irrelevante, o que importa é o dinheiro. As ações, portanto, são livremente transferíveis. Por conseqüência, podem também ser penhoradas. Nas contratuais, como vimos na aula passada, uma parte da doutrina diz que pode ser penhorada a quota do sócio e outra corrente diz que não, porque prejudicaria seus credores. Aqui não há esse problema: como as ações são livremente transferíveis, quem arrematar as ações torna-se o titular.

Morto o acionista, os sucessores assumem a titularidade das ações. É diferente da sociedade contratual, porque o sucessor da sociedade contratual não tem o direito de nela entrar, salvo aceitação dos sócios. Se o sucessor não quer ser acionista, basta que ele venda as ações do de cujus.

Definição de ação: na sociedade contratual, a menor parte do capital de uma sociedade contratual se chama quota ou cota, e seu titular se chama cotista. Aqui, a menor parte do capital chama-se ação, e o titular chama acionista. Mas também se pode achar na doutrina o acionista sendo chamado de sócio de sociedade anônima.

Na sociedade contratual, a responsabilidade depende do tipo de sociedade. Aqui nas sociedades por ações a responsabilidade se limita à integralização, ou seja, ao pagamento das ações compradas. Na linguagem da lei, às ações subscritas. E aqui vem: “em relação ao valor da ação.” Primeiro a ação terá que ter um preço de emissão. É o preço que os fundadores fixam para efeito de subscrição, que é diferente de valor nominal, que pode haver ou não, na ação. Se não tiver valor nominal, o valor dela será patrimonial. Se dizemos que a ação é a menor parte do capital social, se uma S/A tem um capital de R$ 1 milhão, o estatuto social pode dizer a ação tem valor nominal de R$ 1. Teremos, portanto, 1 milhão de ações. O estatuto pode estabelecer qualquer valor para a ação. Se a ação não tiver valor nominal, como saberemos o valor da ação dessa companhia? Será pelo patrimônio. Vamos raciocinar, então: no momento da constituição, se o estatuto não disser que a ação tem valor nominal, mas que tem 1 milhão de ações, qual será o valor patrimonial de cada ação? R$ 1. Se o estatuto disser que as ações são na quantidade de 100 mil, qual será o valor patrimonial? R$ 10. Se o estatuto disser que há 50 mil ações, o valor de cada uma será de R$ 20, e assim vai.

Se essa companhia tem lucro, esse valor sobe. Então o valor patrimonial da ação ficará diferente. É só dividir o novo patrimônio pela quantidade de ações que está no estatuto. Se ela tem prejuízo e eventualmente o patrimônio líquido diminui, é só dividir o patrimônio líquido pela quantidade de ações para encontrar o valor da ação.

A ação tem valor patrimonial que será criado para reembolso. Mas acabamos de ver que acionista de S/A não tem direito apuração de haveres. Então o reembolso se refere a quê? À extinção da sociedade. Se a sociedade se extingue, ela paga as dívidas, e o que é feito com o dinheiro que sobra? É distribuído entre os titulares de ações. Chama-se reembolso. Na sociedade anônima, então, o reembolso se refere à extinção da companhia.

Fala-se ainda em valor de negociação. O que é? Você tem um carro, e vai vendê-lo. Qual o valor do carro? O que você acertar com o comprador. Mas pode ter um valor econômico. Digamos que a companhia seja boa, tem futuro, vai continuar por muitos anos dando lucro, tem muita reserva de capital... Significa então que se conseguirá vender por um valor de mercado, que é o valor pelo qual se consegue vender efetivamente.

Detalhe: isso pressupõe que você entende as situações anteriores. Se a S/A tiver ação com valor nominal, veja a condição: o preço de emissão, que é o preço que tem que ser pago na hora em que a companhia é criada, não pode ser inferior ao valor nominal da ação, porque fazendo isso o valor da ação estaria sendo diluído, e, com menor valor, emitir-se-iam mais ações do que o estatuto prevê. Se superior, a diferença Deverá constituir reserva de capital. Vamos explicar o que é essa situação.

Imagine que você se junta com seus amigos para criar uma sociedade anônima. Mas vocês têm muito dinheiro, são conhecidos no mercado empresarial, o objeto da sociedade anônima, da forma demonstrada, é viável, que significa que ela vai ter lucro. Nessas condições, o que fazer? O estatuto diz que a ação tem um valor nominal de R$ 1, mas vocês fixam o preço de emissão em R$ 3. Significa que quem quiser subscrever vai pagar mais caro. A lei exige que essa diferença entre o valor nominal e o de emissão tem que ficar como reserva, dentro da companhia, como reserva de capital. Essa exigência está ligada diretamente ao futuro da companhia. Se ela é boa, é razoável que quem tenha toda a estrutura de criação, geralmente os fundadores, que inclusive são as pessoas que mais entram com o capital e que são os que sabem que a companhia terá sucesso e as ações serão valorizadas. Então vocês, na condição de fundadores, tomam o cuidado desde cedo de fixar preço de emissão maior que o valor nominal.

Outra coisa que não é novidade: estudamos como são constituídas as firmas e denominações: sociedade por ação tem denominação obrigatoriamente, e não pode ter firma, pois a firma é o nome dos sócios. Como é feita a denominação? S/A ou Cia, abreviada (Cia) ou por extenso (Companhia), e “Companhia” ou “Cia” só pode estar no meio ou no começo. Nas sociedades contratuais, a “Cia” tem outra finalidade: como o nome da sociedade tem que exibir o nome dos sócios, quando ficar muito grande, colocam-se os principais nomes seguidos de “e Cia.”, para designar o restante: José, Flaubert, Machado e Cia. Nas sociedades por ações, por sua vez, "Cia" significa que aquela sociedade empresária é uma sociedade por ações. É bem diferente o significado de “companhia”, portanto.

A lei abre uma exceção com relação a constar na denominação nome de acionista: pode constar o nome do sócio fundador ou de um dos acionistas que tenha contribuído grandemente para o sucesso da sociedade anônima.

E mais, tem que constar o nome da atividade. Petróleo Brasileiro S/A. Esse é o ramo: exploração de petróleo. Banco do Brasil S/A: deixa claro que se trata de uma instituição financeira. E assim sucessivamente.
 

Classificação

A primeira classificação das sociedades anônimas é a divisão em companhias fechadas e companhias abertas. Quando terminarmos de ver as abertas, entenderemos melhor o que são as fechadas.

O que caracteriza a companhia dita aberta? Ela tem ações à venda na bolsa de valores, ou mercado de balcão, que é exatamente um tipo de venda feita por corretores. Principal característica: só será aberta se houver registro na CVM. A Comissão de Valores Mobiliários é uma autarquia federal criada pela Lei 6385/76 para fiscalizar a atuação das sociedades anônimas. Por que isso? Exatamente porque exatamente a razão de ela ter ações na bolsa significa que qualquer um do povo pode comprá-las. Daí a necessidade de fiscalização, para evitar fraudes contra a população.

Outra classificação das companhias é se faz dividindo-as em nacionais e estrangeiras. O que caracteriza a companhia nacional, o que ela tem que atender? Ela tem que ser organizada segundo o Direito Brasileiro, e seu centro de decisão tem que estar no Brasil. Sede administrativa é sinônimo de centro de decisão. A sociedade anônima estrangeira é a organizada segundo as leis estrangeiras, ou tem sede no exterior. Uma sociedade anônima constituída segundo as leis brasileiras, mas tendo seu centro de decisões em Frankfurt será considerada estrangeira para esse efeito. A estrangeira, por essa dificuldade de controle, o governo terá que estar mais atento a ela.

Qual a característica da companhia fechada? A contrariu sensu, ela não tem ações vendidas em bolsa. A quantidade de sócios é muito menor, em geral. Costuma ter mais que a sociedade contratual, entretanto. A S/A fechada não precisa dos requisitos acima, é feita numa assembleia geral, reduzida em ata, ou até numa escritura pública. Vão ao cartório e registra na junta. A constituição é muito mais simplificada.
 

Procedimentos de constituição

São duas as modalidades de constituição: segundo exista ou não apelo ao público investidor. Porque se houver apelo ao público investidor, ela é caracterizada como companhia aberta. A constituição por subscrição pública, em que os fundadores buscam recursos junto aos investidores, ou subscrição particular. A subscrição particular caracteriza a companhia fechada, em que essa captação não existe. A primeira hipótese encontra previsão legal no art. 19 da Lei 6385, além da 6404. As duas leis têm que ser atendidas. Há várias etapas também para a sociedade anônima. Chama-se, inclusive, de constituição sucessiva. A segunda, que é a companhia fechada, tem subscrição particular, e sua constituição é também chamada de constituição simultânea. Faz a Assembleia, decide, lavra em ata, e vai ao Registro na Junta Comercial. Ou então, simplesmente quando ela está no cartório de notas com escritura pública, os outros constituidores assinam e está constituída a sociedade anônima fechada. Por isso simultânea. A constituição sucessiva começa com o registro na CVM, com o pedido de registro.

A constituição sucessiva começa com o registro na CVM cujo pedido deve ser instruído com o estudo de viabilidade econômico-financeira do empreendimento. O que é estudo de viabilidade econômica e financeira? Várias pessoas se reúnem e querem constituir uma sociedade anônima, e vender suas ações ao povo. Há uma autarquia só para fiscalizar isso. Essa autarquia começa com a demonstração de que essa sociedade anônima quer fazer uma coisa séria. Ela avaliará se a sociedade em constituição tem possibilidade de sucesso, se os fundadores têm dinheiro e disposição, etc.

Qual o outro requisito? Projeto do estatuto: nós já vimos que nas contratuais a regulação está no Código Civil, mas os sócios têm grande liberdade de dispor no contrato social. As sociedades por ações são complexas e têm leis específicas regulando sua estrutura, então há menos liberdade. O estatuto social, que é onde se encontram todas as regras de funcionamento de uma sociedade por ações, poderá ser alterado desde que de acordo com a lei. Para que a CVM autorize, o projeto de estatuto tem que ser submetido à apreciação.

Por fim, deve-se juntar o prospecto. Para entender, basta pensar nos folders com plantas e fotos geradas em computador de um apartamento à venda. Aquilo é o prospecto daquele empreendimento: possui todas as informações sobre a estrutura e disposição daquele edifício, medida da área dos apartamentos, vagas na garagem e tudo mais. Aqui, o prospecto é a mesma coisa, mas para demonstrar o que a sociedade anônima vai fazer, quem são seus sócios, que recursos terão disponibilidade para funcionar, o que ela fará efetivamente, quais são as perspectivas de obtenção de resultado... Tudo isso tem que estar resumido no documento chamado prospecto, para que seja divulgado, e então ele passa pelo exame da CVM para saber se está coerente com a documentação apresentada ou se é tentativa de fraude.

Valores mobiliários são títulos de investimento emitidos pela sociedade anônima para captar recursos financeiros. Então a primeira coisa é não misturar esses valores mobiliários com as ações, que são valores mobiliários também. Estes se destinam à captação de recursos, mas não têm que ser ações. Ações significam a menor unidade do capital da sociedade. Aqui é diferente; a finalidade deles é captar recursos mais baratos do que o empréstimo que essa sociedade anônima pode pedir ao banco. Elas darão a oportunidade de eventualmente serem convertidas no futuro em ações: debêntures, partes beneficiárias (um tipo de documento emitido pela S/A para captar recursos públicos, portanto se aplicam essencialmente à companhia aberta) e bônus de subscrição, que o próprio nome já diz o que é. É um documento que a companhia emite que dá preferência, o direito de, no aumento do capital, comprar a ação sem concorrência. Por último, a nota promissória: também de acordo com o próprio nome, é um meio de tomar dinheiro do público, mas não de banco.

Visto isso, vamos ver novamente as ações: são valores mobiliários representativos da unidade do capital social de uma sociedade anônima. Espécies: ordinárias, que são as que normalmente dão direito a voto. Então a lei diz que uma sociedade de economia mista, para sê-la, o controle deverá ser do governo. Basta que o governo tenha 50% + 1 de ações ordinárias. O que caracteriza a preferencial? Ter preferência no recebimento de dividendo, que um eufemismo formal para lucro na sociedade por ações. O BB tem que pagar primeiro quem tem ação preferencial. Bem como no reembolso do capital: quem recebe primeiro é quem é titular de ação preferencial. Isso está assegurado no estatuto.

O que é ação de fruição? É uma ação que só dá direito a receber dividendos. A companhia emite isso por quê? Vamos dizer que a companhia tem dinheiro demais. Tem mais dinheiro do que precisa para desenvolver suas atividades? O ideal é reduzir o capital, mas não quer prejudicar quem queria receber dividendos para sempre. Isso seria uma espécie de traição. Ela reduz o capital mediante amortização das ações. Vamos entender isso.

Você comprou R$ 200 mil em ações. A companhia da qual você comprou ações está com dinheiro demais, e não precisa daquela quantidade toda. Então ela faz uma convocação, lhe reembolsa o valor de mercado das ações que você tem, e lhe entrega ações de fruição, ou seja, você deixa de ser acionista com patrimônio, cessando sua parte na participação nenhuma no capital daquela sociedade, mas continuará recebendo dividendos. Com isso, compatibilizam-se dois tipos de diferentes interesses: o da companhia de reduzir seu capital, o que poderia contrariar o acionista, então a sociedade reembolsa-o e fornece esse tipo de ação: apesar de ele não ter mais participação nenhuma no capital, ele continuará recebendo dividendos.