Na aula passada estávamos falando da decisão unilateral da ONU como forma de aquisição de território. Faltou ver a questão palestina.
Uma das formas de aquisição territorial (expressão de J. F. Rezek), ou de expansão do domínio soberano (expressão de Marcelo D. Varella) é a decisão unilateral das organizações internacionais, derivada de decisões políticas. Há também as decisões judiciárias, muitas vezes sobre delimitação de fronteiras. Um deles foi o caso da Palestina em 1947, em que as Nações Unidas dividiram a região em dois territórios: um árabe e um israelense. Antigamente era uma região descentralizada, quando fazia parte do Império Turco Otomano.
As relações foram se acentuando quando o Ministério das Relações Exteriores inglês (lá chamado de British Foreign Office) emitiu em 1917 a Declaração Balfour, em que ele construiria uma nação para judeus e árabes.
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Prezado Lord Rothschild, Eu tenho muito prazer em vos trazer, por obséquio do Governo de Sua Majestade, a seguinte declaração de simpatia com as aspirações sionistas judaicas que foram submetidas, e aprovadas, pelo Gabinete. "O Governo de Sua Majestade vê favoravelmente o estabelecimento na Palestina de um lar nacional para o povo judeu, e irá empregar seus melhores esforços a fim de facilitar a consecução deste objetivo, sendo claramente entendido que nada será feito que possa prejudicar os direitos civis e religiosos da comunidades não-judaicas na Palestina, ou os direitos e status político desfrutados por judeus em qualquer outro país." Eu ficaria grato se vós levásseis esta declaração ao conhecimento da Federação Sionista. Sinceramente, Arthur James Balfour |
Em 1922 caiu o Império Turco Otomano, pouco depois do final da primeira guerra mundial.
Em 22 havia na sociedade das nações um sistema de mandato, depois substituído por um sistema de tutela: o território era distribuído por determinadas potências que assumiam a responsabilidade por ele, com a obrigação de conduzi-los à independência. No caso da Palestina, o sistema de mandato foi entregue às Nações Unidas. O que a Inglaterra fez foi incentivar o sionismo, que foi a emigração de judeus europeus de toda parte do mundo para a região da Palestina, tanto que no período entre-guerras a população judaica duplicou. Culminou, no final da segunda guerra mundial, na proclamação do Estado Judeu. Dividiu-se o território. As guerras das décadas subseqüentes aumentaram o território israelense.
Foi o único caso de decisão unilateral das Nações Unidas, decisão essa que foi política.
Mas
há também as decisões judiciárias,
feitas pela Corte Internacional de Justiça. Varella aponta como forma
de
aquisição territorial, mas Rezek não concorda, pois a decisão não
confere
terras a ninguém, simplesmente diz qual é o Direito aplicado. Então, a
decisão tem
efeito meramente declaratório, não constitutivo, como diz Varella. É
uma
questão conceitual-filosófica. O fato é que a CIJ profere decisões que
alteram
a extensão do domínio soberano. Um dos casos mais interessantes foi
envolvendo o
Templo de Préah – Vihear, que fica perto da fronteira entre TAILANDIA e
Camboja.
No início do século XX, Camboja e Tailândia tiveram um conflito
territorial e
definiram, por meio de tratado, qual deveria ser a linha divisória
entre os
dois países na região do templo. Nesse tratado os Estados estabeleciam
como
fronteira um divisor de águas. De acordo com esse divisor de águas, o
Templo de
Preah – Vihear, que na verdade são ruínas, local que atrai muitos
turistas,
ficava em território cambojano. O tempo passou e, já nos anos 50, a
Tailândia notou
um erro, e se sentiu prejudicada, e a situação eventualmente foi levada
à Corte
Internacional de Justiça. Alegava que, segundo o divisor de águas, o
templo
fica no território tailandês, não cambojano. A região do Templo, que
estava sob
domínio francês, demorou muito para ser percebida pela Tailândia, então
a CIJ
decidiu que houve aceitação tácita daquela disposição da fronteira, que
foi
consolidada.
Delimitação e demarcação territorial
Qual a diferença entre delimitação e demarcação de território? Delimitar é estabelecer limites por meio de tratados, costumes, decisões judiciárias, arbitrais, enquanto demarcar é colocar marcos físicos. Uma cerca, um muro, como o de Berlin. Varella ensina que, nalguns pontos, como Brasil e Venezuela, há marcos físicos nas árvores. Há também diferença entre limite e fronteira: o limite é a linha exata que divide dois territórios, unidimensional. A fronteira é uma região, a vizinhança da linha limítrofe, portanto superficial, bidimensional. A região de fronteira tem até 150 km².
As linhas limítrofes podem ser artificiais ou naturais. Exemplos: linhas geodésicas, como os paralelos e meridianos. O limite entre Canadá e EUA é um meridiano, que é uma linha geodésica. Na África também nota-se o expressivo uso de linhas geodésicas.
E quais são as linhas naturais? Basicamente cordilheiras e rios. Então vejamos as cordilheiras. Quando dois Estados são separados por uma cadeia montanhosa, o limite pode ser traçado na base da cordilheira, assim a cordilheira fica completamente dentro do território de um dos Estados. Isso é completamente inaceitável. Outra forma é a chamada a linha das cumeeiras: linha reta que une os pontos mais altos da cadeia montanhosa. Ou então o divisor de águas: o ponto no alto das montanhas onde as águas das chuvas se apartam. Também chamado de divortium aquarium. Esse ponto não necessariamente é no topo da montanha.
E os rios? No início do século XX havia o rio Jaguarão, entre Brasil e Uruguai. A linha divisória dos dois países ficava na margem uruguaia, o que deixava o rio completamente em território brasileiro. Inaceitável. Alguns, então, propõem que se estabeleça uma linha de eqüidistância, de forma que fique metade para cada Estado. E os rios navegáveis? As embarcações procuram navegar nos pontos de maior profundidade. Então a embarcação segue a linha de maior profundidade, que não necessariamente é a linha de eqüidistância. É o chamado talvegue, que em geral tem trajetória curva. O talvegue pode ser notado na vazante, quando fica um filete de água, desenhando exatamente a trajetória mais profunda, usada na navegação.
Assim
concluímos a questão
territorial e a delimitação e demarcação de território. Vamos ao
próximo tópico.
Direito Diplomático e Consular
Falamos na aula passada que o Estado exerce jurisdição geral e exclusiva em seu território. Geral no sentido de que exerce sobre seu território o conjunto de todas suas atribuições, como legislativas, judiciárias e executivas, e exclusivas no sentido de que a jurisdição não concorre com nenhuma outra. Mas há exceções para o exercício dessa jurisdição, como nas situações de imunidade de jurisdição, em que o Estado se abstém de exercer a jurisdição dentro de seu próprio território. É o caso, de forma ampla, dos cônsules, diplomatas, do próprio Estado estrangeiro, e é o que vamos ver agora: O Direito Diplomático e o Direito Consular. Vamos ver as imunidades de jurisdição.
Sabemos que a diplomacia existe desde o final da idade média, quando os Estados começaram a se formar, período em que logo depois os Estados se fizeram representar nos territórios de outros Estados. Comerciantes, organizações de ofício, busca de novos mercados, para citar apenas alguns exemplos. Aí surgiram os consulados, para que os comerciantes tivessem seus direitos observados. Eles existiram muito tempo como regras costumeiras. Até que, na década de 60 do século XX, dentro daquele processo de codificação do Direito Internacional que conhecemos, surgiram as primeiras convenções. Como Convenção de Viena de 1815, que só veio a receber codificação definitiva em 1961. O resultado foram as Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas e sobre Relações Consulares, aquela de 1961, esta de 1963.
O que são essas duas convenções? ¹ A primeira tem regras sobre estabelecimento e ruptura de relações diplomáticas. É o que diz o art. 2º das duas convenções: o consentimento mútuo. Encontraremos regras segundo as quais os Estados criam ou desfazem relações diplomáticas. Diz que também é por consentimento mútuo que se dará o envio de missões diplomáticas entre Estados. Os Estados são livres para se fazer representar no território de outro Estado e também livres para aceitar ou não a missão diplomática. Disso surge o conceito de direito de legação, que é o direito de se fazer representar no território de outro Estado. É bastante imperfeito, porque não estabelece obrigações. No entanto, uma vez estabelecida a relação diplomática, os Estados são obrigados a respeitar as convenções de Viena. Os Estados também podem romper suas relações diplomáticas e manter seus consulados em território de outros Estados. Relações consulares e diplomáticas não são interdependentes.
As relações diplomáticas cessam em caso de guerra, e a ruptura também é uma forma de os Estados se expressarem. Vemos muito isso acontecer. Cesare Battisti: Itália chamou seu embaixador para consultas, o que é uma atitude que denota bastante insatisfação demonstrada por um Estado.
A
diferença é que o diplomata trata
de assuntos de Estado, e representam o Estado na relação política
bilateral. O cônsul
representa interesses individuais. O embaixador, quando chega e vai
começar suas
funções representativas, se apresenta ao chefe de Estado. Depois,
quando vai
embora, ele se despede. Tudo que for feito em relação a diplomacia tem
que ser
informado ao Ministério das Relações Exteriores local, assim como toda
chegada
e partida de funcionários. O MRE mantém uma lista com o nome de cada
funcionário da missão diplomática enviada por um Estado estrangeiro.
Com base
naquela lista de funcionários prepara-se a lista das imunidades, das
prerrogativas e privilégios diplomáticos e consulares. O MRE sabe,
portanto, as
pessoas portadoras de imunidades. Vamos, portanto, à distinção
elementar entre
serviço diplomático e consular.
Serviço diplomático e serviço consular
Já sabemos que o diplomata representa o Estado estrangeiro em tudo o que é política bilateral de Estado. O cônsul representa também no próprio Estado tudo que for interesse dos indivíduos. Então os indivíduos que tenham interesse no Estado estrangeiro procuram o consulado. Quando vamos fazer uma viagem para um país que exige visto, devemos ir ao consulado. Se não houver um consulado, deverá haver uma repartição consular que pode exercer certas atividades, mas não propriamente consular. Concessão de vistos, por exemplo, ou quando se quer fazer algum tipo de comércio. Quando queremos estudar no exterior, o consulado fornece informações. O consulado instalado em território estrangeiro dá apoio ao compatriota que por ventura esteja lá. Art. 36 da convenção de 1963:
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Artigo 36 Comunicação com os Nacionais do Estado que Envia 1. A fim de facilitar o exercício das funções consulares relativas aos nacionais do Estado que envia: a) os funcionários consulares terão liberdade de se comunicar com os nacionais do Estado que envia e visitá-los. Os nacionais do Estado que envia terão a mesma liberdade de se comunicarem com os funcionários consulares e de visitá-los; b) se o interessado lhes solicitar, as autoridades competentes do Estado receptor deverão, sem tardar, informar a repartição consular competente quando, em sua jurisdição, um nacional do Estado que envia for preso, encarcerado, posto em prisão preventiva ou detido de qualquer outra maneira. Qualquer comunicação endereçada à repartição consular pela pessoa detida, encarcerada ou presa preventivamente deve igualmente ser transmitida sem tardar pelas referidas autoridades. Estas deverão imediatamente informar o interessado de seus direitos nos termos do presente sub-parágrafo; c) os funcionários consulares terão direito de visitar o nacional do Estado que envia, o qual estiver detido, encarcerado ou preso preventivamente, conservar e corresponder-se com ele, e providenciar sua defesa perante os tribunais. Terão igualmente o direito de visitar qualquer nacional do Estado que envia encarcerado, preso ou detido em sua jurisdição em virtude de execução de uma sentença. Todavia, os funcionários consulares deverão abster-se de intervir em favor de um nacional encarcerado, preso ou detido preventivamente, sempre que o interessado a isso se opuser expressamente. 2. As prerrogativas a que se refere o parágrafo 1º do presente artigo serão exercidas de acordo com as leis e regulamentos do Estado receptor, devendo, contudo, entender-se que tais leis e regulamentos não poderão impedir o pleno efeito dos direitos reconhecidos pelo presente artigo. |
Se
algum de nós for preso ou tiver
em risco de sofrer uma condenação grave, quem tratará dos interesses
individuais é o cônsul.
Fundamento das imunidades diplomáticas
O que justifica os prevê e imunidades? Há três teorias: da extraterritorialidade, da representatividade e a funcional.
Teoria da extraterritorialidade das relações diplomáticas: é a idéia de que a missão diplomática está no território, mas é uma ficção: entende-se que aquele território é um território estrangeiro, pertencente ao Estado representado. Então, quando vamos ao consulado americano, estamos em território americano. Isso justificaria as imunidades diplomáticas. Quem nasce na embaixada americana nasceu onde? De acordo com essa teoria, seria americano. A professora já nos diz de pronto: risquem esta teoria. Quem nasce na residência do embaixador americano no Brasil nasce no Brasil mesmo. A questão da nacionalidade vai ser determinada por outros critérios, como sangue, estarem os pais em serviço, etc. Essa teoria induz a erros gravíssimos. Suponha que o domínio da missão diplomática americana integra o território americano, e um infrator comum adentre lá. Como ele sai? Cabe falar em extradição de alguém que está dentro de uma embaixada? Seria forçoso demais. Então, é obrigação da autoridade diplomática entregar o delinqüente comum.
Mandado de prisão: veremos daqui a pouco. A polícia não pode entrar nos domínios diplomáticos, que são invioláveis. Nem mesmo em flagrante. Somente se o chefe de missão diplomática autorizar. Mas não se diz que a missão diplomática é território do Estado acreditante (o que envia a missão a outro Estado). O Estado que recebe a missão é chamado Estado acreditado.
Teoria da representatividade: o chefe da missão diplomática representa o chefe de Estado do Estado que envia a missão diplomática. Por essa razão, em respeito à integridade e soberania, se conferem imunidades e privilégios.
Teoria
funcional: justifica as
imunidades e privilégios pelo fato da necessidade da função. A
necessidade da
função justifica que a melhor execução da função requer essas benesses.
Os Estados
e a convenção de Viena consagram a teoria funcional, ao dizer que tais
privilégios
e imunidades não têm por objetivo favorecer indivíduos, mas existem em
razão do
caráter representativo. ²
Inviolabilidades, isenções e imunidades
Inviolabilidades e imunidades: a imunidade é um privilégio necessariamente processual. Para ser imune, o sujeito tem que ter personalidade, portanto não cabe falar que um cachorro é imune. A inviolabilidade é física, no sentido de que as pessoas invioláveis não podem ser presas, nem revistadas, nem coagidas a testemunhar. Os locais também podem ser invioláveis, no sentido de que não podem sofrer medidas de execução. Não se fala em imunidade para locais.
As
isenções, por sua vez, são
fiscais ou tributárias.
O diplomata
Goza de imunidade ampla. Também tem inviolabilidade ampla, não podendo sofrer qualquer tipo de processo. Daí dizemos que ele tem imunidade penal e administrativa. Existem algumas exceções, como feitos sucessórios e heranças. Suponha que o embaixador seja chamado a herdar um imóvel, onde seus antepassados viveram há muito tempo. Ele não pode alegar suas imunidades para deixar de sofrer qualquer tipo de processo relativo a esse imóvel.
Aquisição de imóvel particular: o imóvel é do diplomata, e nenhuma ação que recaia sobre ele pode ser recusada.
Reconvenção: é uma das respostas do réu no processo. Em sua defesa, o réu pode contestar ou reconvir. Quando ele reconvém, ele inverte os termos da relação processual e, para efeito da reconvenção, ele passa a ser o autor e o sujeito que era autor vira réu. Se um diplomata ajuíza uma ação contra qualquer um de nós e oferecemos reconvenção, ele terá que responder a reconvenção e tornar-se réu no processo, pois presume-se que ele abriu mão de sua imunidade processual ao ajuizar a ação.
Na
década de 1970, a Embaixada da Holanda havia adquirido uma casa no Lago
Sul, aqui em Brasília, para servir-lhe de extensão dos jardins da
residência oficial do ministro-conselheiro. O Reino dos Países Baixos,
agindo por meio de sua representação diplomática no Brasil, comprou do
dono e pagou o valor antes de fazer o registro no Cartório de Registro
de Imóveis. Com isso a embaixada entrou na posse do terreno, e assim
ficou por dez anos.
O
antigo dono, de quem a Embaixada comprara a casa, entrou em situação de
insolvência, o que levou seus credores a acionarem seu patrimônio. A
casa era parte desse patrimônio, já que a transferência para a
propriedade da embaixada holandesa não se consumara pois a escritura
pública nunca fora lavrada. O credor que se tornou proprietário
rapidamente inscreveu a casa no registro de imóveis.
Dado
o intervalo de tempo, o Governo dos Países Baixos ajuizou uma ação de
usucapião perante o foro federal de Brasília. Aproveitando a situação,
o atual dono, em cujo nome estava inscrita a casa,
propôs
reconvenção, transformando a embaixada do Reino dos Países Baixos em
ré. A situação foi legítima pois entendeu-se que a embaixada havia
renunciado tacitamente à sua imuniade ao ajuizar a ação. A ação de
usucapião acabou por ser indeferida.
O chefe de Estado local pode declarar o sujeito persona non grata por qualquer motivo.
O texto da Convenção diz que não haverá imunidade se o diplomata exercer atividade comercial. Por outro lado a prática é proibida, então a norma é contraditória.
Observação:
os bens que estiverem
na residência do diplomata também são invioláveis.
Imunidade penal
O que acontece com o diplomata que comete um crime que nada tem a ver com sua função? Isso não impede que ele seja julgado em seu próprio país de origem. O Ministério das Relações Exteriores entra em contato com o governo do Estado acreditante, comunica o ocorrido, espera que ele chame de volta o seu diplomata e que o processe. Mas não será processado aqui, pois ele tem imunidade penal ampla.
Essa
imunidade se estende aos
membros da família que vive com o embaixador.
Isenções
O diplomata tem direito a isenção de impostos diretos, mas não dos tributos embutidos nos preços dos produtos. Também não podem pedir isenção de taxas por uso de serviços, como telefone, água e luz.
Pessoal administrativo-técnico: contabilistas, economistas, tradutores. Eles gozam de ampla imunidade penal e restrita imunidade civil e administrativa no exercício das funções, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado nem tenham nele residência permanente.
Serviço da missão diplomática: motorista, faxineiro, cozinheiro: se forem pagos pelo Estado acreditante, eles terão privilégios e imunidades restritos aos atos de função. Já os criados particulares pagos pelo próprio diplomata não têm imunidade nenhuma.