O tratado é interpretado sempre que houver uma contradição ou a norma parecer incompleta quanto ao sentido da norma.
No plano internacional, a interpretação pode ser efetuada pelos governos dos Estados ou pelas jurisdições internacionais. Quando empreendida pelos Estados-Partes ao tratado, a interpretação se diz autêntica e é sempre realizada pelos governos, pois são eles a voz externa dos Estados. Essa interpretação autêntica, quando empreendida pelo conjunto das partes, pode tomar a forma de um novo tratado. É o caso, como vimos, dos acordos executivos (sem a aprovação do Parlamento) permitidos no Brasil. A interpretação governamental pode também ser feita pelo governo de uma das partes pactuantes, e transmitida diplomaticamente à outra parte. A interpretação pode ainda ser jurisdicional (CIJ, Cortes regionais, tribunais arbitrais). No plano interno dos Estados, a interpretação pode ser governamental ou eventualmente judiciária, a exemplo da Convenção de Genebra Sobre Títulos de Crédito, interpretada pelo STF.
A interpretação também pode ser jurisdicional. Ela é feita pelas jurisdições internacionais. CIJ ou cortes regionais de proteção aos direitos humanos.
A Convenção de Viena sugere que se observe o contexto da norma, o tratado como um todo no qual foi inserida a norma, a parte dispositiva, os anexos, e também que se leve a finalidade e o objeto do tratado, bem como a prática posterior pelos Estados depois que se obrigaram.
Na
interpretação contextual, perguntamos:
como que o Estado que criou a norma se pretende interpretar? Quando ela
parece
incompleta, confusa ou ambígua, o que se vê? Parte dispositiva,
preâmbulo, em
busca de recursos interpretativos. Até recorre-se à pesquisa histórica
na
tentativa de se adentrar na mente do pactuante à época da celebração.
Recorre-se
também a outros dispositivos do tratado. Por exemplo: o Estatuto de
Roma estabelece
que os crimes de competência do Tribunal não prescrevem. Nisso
levanta-se a
questão de saber se os crimes que prescrevem perante o tribunal
prescrevem
também perante as ordens jurídicas internas. Então imagine o Brasil,
que
estabelece prazos prescricionais curtos para os crimes aqui cometidos.
O Estatuto
de Roma criaria, para o Estado brasileiro, a obrigação de considerar,
no à luz de
seu ordenamento jurídico interno, os prazos de acordo com o que foi
estabelecido no Estatuto de Roma, ou o Estatuto cria a norma
prescricional somente
perante a própria jurídica do Tribunal Penal Internacional? É algo a se
debater.
Pela
leitura do texto do tratado, parece que o Estatuto de Roma cria
obrigações perante si próprio. Não há, aparentemente, algo que indique
que a regra é também endereçada aos Estados. Isso é uma interpretação
contextual, levando em conta o objeto e a finalidade do tratado. Se a
norma dispusesse que os crimes só prescrevem diante do Tribunal Penal
Internacional, isso frustraria o objeto e a finalidade do tratado?
Vejamos. Qual é a finalidade do Tribunal? Julgar, em caráter
subsidiário, os crimes da competência do Tribunal. Crimes de
guerra, contra a humanidade, de genocídio, etc.
Pensa a professora que não, porque, afinal de contas, o que prescreve em um ordenamento jurídico não prescreve em outro. E há sempre a possibilidade de um criminoso estar no território de um Estado onde o crime não prescreve. Se ele se desloca e o crime não prescreve, estando ele antes num lugar que prescreveu, aquele Estado não entregará ao TPI porque entendeu que o Estatuto de Roma não criava essa obrigação.
Se o criminoso está no território de um Estado sem prescrição, este ele poderá entregar aquele ao TPI. Então parece que essa interpretação contextual não frustra a finalidade do tratado de acordo com a Convenção de Viena de 1969.
A Convenção de Viena manda também que se observe também a prática posterior dos Estados. Como os próprios Estados se comportam depois de consentirem com determinada norma também ajuda na interpretação. Veremos daqui a 20 anos se os Estados entenderam se o Estatuto de Roma cria para eles a norma de tornar efetiva perante seu próprios ordenamentos as normas sobre os crimes de competência do TPI.
Percebam como cada um desses métodos ajuda a interpretação do tratado, e nenhum deles é suficiente, mas são todos auxiliares na interpretação de uma norma que pareça incompleta em seu texto.
A Convenção de Viena também determina a produção de efeito jurídico, e a interpretação não pode esvaziá-la de sentido. Não pode reduzi-la à letra morta. A Convenção também menciona a necessidade da boa-fé na interpretação dos tratados, no sentido de que deve-se presumir que os Estados estavam de boa-fé quando o celebraram. Menciona ainda a interpretação restritiva, como preferencial à extensiva do texto do tratado, especialmente quando cria obrigações aos Estados.
A interpretação extensiva é aquela que tem que ser evitada sempre que criar obrigações e restrições à soberania do Estado. Usa-se a restritiva quando a extensiva resultar na submissão de um Estado a outro. Prefere-se, por isso, uma interpretação restritiva. Determina também que, sempre que houver contradição, obscuridade ou ambigüidade, quando possível identificar a origem daquele texto, a interpretação deve ser contra proferentem, ou seja, contrária àquele Estado que redigiu ou propôs o referido texto, dando à parte contrária o benefício da dúvida. ¹
Esses
são os métodos de
interpretação propostos pela Convenção de Viena de 1969.
Conflitos entre tratados
Como se resolvem? A rigor, os tratados têm a mesma estrutura hierárquica. Não existe o escalonamento hierárquico entre compromissos internacionais. Então, quando um tratado entra em conflito político com outro, quando normas de tratados colidem entre si? Qual deve prevalecer? Tudo dependerá.
Em primeiro lugar, é necessário identificar se há identidade de produção normativa. É preciso verificar se as partes são as mesmas, ou se são distintas, ou seja, se houver diversidade de produção normativa, a solução será diferente. Como assim? A e B celebram um tratado em 1975. E também A e B celebram outro tratado sobre o mesmíssimo tema em 1990. Aqui há identidade de produção normativa quanto às partes e quanto ao objeto. Há conflito entre os tratados. Neste caso, prevalecerá o mais recente: lex posterior derrogat priori. O texto mais específico prevalece também sobre o texto mais genérico: lex specialis derrogat generali. Os critérios são esses. E na coincidência de critérios, há prevalência do mais específico.
E se houver diversidade de produção normativa? Diga que A e B celebram um tratado 1 e, posteriormente, A celebra com C um tratado 2. Obviamente não haverá conflito se o objeto do tratado for completamente diferente. Mas imagine que haja conflito porque uma das partes é a mesma, no entanto as partes envolvidas são distintas e objeto é o mesmo. Como fica essa obrigação? Exemplo clássico: tratado de aliança ofensiva e tratado de aliança defensiva. Suponha que Brasil e Colômbia celebrem um tratado de aliança ofensiva. Significa que, quando um dos dois resolver atacar determinado terceiro Estado, o outro, com quem se pactuou, terá que dar suporte militar. Caso haja a necessidade da Colômbia atacar determinado Estado, Brasil deverá apoiar e enviar tropas. Pouco tempo depois, imagine que Brasil e Equador celebram tratado de aliança defensiva. Caso Equador sofra agressão, seremos obrigados a defendê-lo.
Essa foi a parte hipotética. Verdade foi que em 2008 houve conflito entre Colômbia e Equador. Havia reféns das FARC no território equatoriano. Colômbia, numa operação magistral, invadiu o território do Equador e capturou os terroristas e salvou reféns. Mas e se isso tivesse desencadeado um conflito mais amplo? Como ficaria a situação do Brasil nessa situação, dados os tratados que imaginamos entre os dois Estados? Qual a regra jurídica para solucionar? Quando há identidade, usamos o texto mais recente e o mais específico. Qual a solução então? Não tem. O Estado tem que escolher aquele compromisso, aquele tratado para honrar e quanto ao outro ele assume o ônus daquele descumprimento. O caminho tem que ser político. O Estado escolhe a solução mais suportável no plano internacional.
Conflito entre tratados e direito interno
O que diz o Direito Internacional? Quando houver esse conflito, como os Estados devem solucionar? Não existe norma internacional nesse sentido. Nada há que determine a solução a ser adotada pelos Estados. Da mesma forma que não existe a regra de incorporação da norma internacional. Mesmo que nenhum Estado possa se eximir alegando problema interno, é o direito interno que dirá como será solucionado.
Onde está a regra? Nas Constituições dos Estados. É muito raro uma Constituição que assegure ao tratado o primado sobre a norma constitucional. Em geral as Constituições são muito sutis. Veja a holandesa: o tratado conflitante com a norma interna pode promover, por si só, uma revisão constitucional. Alguns doutrinadores dirão que, por isso, o tratado está acima da Constituição. Mas isso é controverso porque é na própria Constituição que se encontra o comando normativo que determina onde a norma internacional se encaixará, então quem dita as regras acaba sendo a própria Constituição do Estado holandês.
E a Constituição brasileira? Não existe regra específica. O que existe é uma relativamente sutil construção constitucional: art. 102, inciso III, alínea b:
| Art. 102. Compete ao
Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe: [...] III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: [...] b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; |
Aqui está a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar em recurso extraordinário uma decisão que tenha determinado inconstitucional uma norma de tratado. Os tratados estão, portanto, sujeitos ao controle de constitucionalidade. Daqui tiramos que eles são infraconstitucionais.
No Brasil, a posição do tratado em relação à hierarquia normativa é uma construção jurisprudencial.² O RE 80004/1970 Trata do conflito entre uma norma de tratado e a lei federal. O que o Supremo disse: quando houver conflito entre tratado e a lei federal, prevalecerá o texto mais recente. Mas vejam bem a sutileza disso: isso quer dizer o quê? O que vem, qual a frase em latim que vem em nossa cabeça? Lex posterior derogat priori. Um tratado derroga uma lei federal mais antiga com ele conflitante. E o inverso é verdadeiro? Lei mais recente derroga tratado mais antigo? Note que o tratado tem ampla capacidade derrogatória sobre lei federal mais antiga. O Supremo diz que a lei não derroga o tratado, porque é um compromisso internacional, que tem dupla dimensão: interna e internacional. Ele existe como compromisso no plano internacional. Ele não pode ser extinto por uma lei interna. Só pode ser extinto mediante denúncia, que é um ato de governo. É um ato internacional empreendido pelo poder que tem representatividade no exterior. O compromisso internacional subsiste em outro plano. Portanto não se trata de derrogar um tratado, mas a lei prevalece o tratado sim, suspendendo sua eficácia no plano interno. E quanto ao compromisso? Esse então não será cumprido e cabe ao Estado assumir o ônus desse descumprimento no plano internacional. Ele se responsabiliza porque sua lei suspendeu a eficácia no plano interno.
Então, o tratado tem a mesma estatura hierárquica da lei ordinária federal.
Mas existem situações particulares.
Art. 98 do CTN:
| Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. |
Então os tratados sobre matéria tributária prevalecem sobre a lei federal. E também serão respeitados pela lei posterior. O que o artigo quis dizer? Que os tratados prevalecem sobre as leis com ele conflitantes. Claro que, se a lei for mais recente, ela em tese deve prevalecer sobre o tratado. O que o CTN quis dizer, no caso, é que o tratado e convenção internacional prevalece mesmo quando essa lei de matéria tributária for mais recente. O art. 98 funciona como um recado ao Poder Legislativo: não legislem sobre matéria tributária definida em tratados. A interpretação é que os tratados prevalecem sobre a lei federal em matéria tributária mesmo que ela seja posterior.
A Constituição Federal dá à lei complementar a exclusividade para regular matéria tributária. O tratado prevalece sobre a lei, mesmo que ela seja posterior.
Esse é o primeiro caso excepcional.
Segundo caso: art. 5º, §§ 2º e 3º. O art. 5º tem a lista de direitos e garantias fundamentais, que são os direitos humanos positivados, protegidos pelas Constituições. § 2º do art. 5º:
|
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. |
Isso já gerou muita briga ao longo dos anos. O § 2º diz que essa lista de direitos não exclui outros direitos que estejam na Constituição, e finalmente diz o parágrafo que o rol do art. 5º não exclui os direitos humanos versados em tratados, dos quais o Brasil seja parte. Ou seja, qual a interpretação que se sugere? Que a Constituição não exclui os tratados, então ela inclui os tratados. Então, sobre direitos humanos, os tratados têm hierarquia constitucional. A briga é que, enquanto parte da doutrina dizia que a Constituição conferia aos direitos humanos estatura constitucional, outros diziam “que lindo dizer que normas de direitos humanos têm hierarquia constitucional...”, logo atentando para o perigo, e completando: “mas isso tem conseqüências sobre a ordem jurídica como um todo. Essas conseqüências não podem ser negligenciadas.” Ela chamava atenção sobre outros tratados: o tratado é denunciável pelo Presidente da República. Então pode o Presidente da República denunciá-los? Significa que, ao extinguir esse compromisso, o que não reclama a aprovação do Parlamento, o que o Poder Executivo está fazendo sozinho? Revogando uma norma constitucional! E pior, uma cláusula pétrea. Segunda crítica: os tratados são aprovados pelo Congresso Nacional em rito ordinário, simples. Então, dizer que eles têm estatura constitucional é permitir que o Parlamento, em quorum simples, emende a Constituição, desrespeitando o requisito de 3/5 das duas casas, conforme o art. 60, § 2º, que é de 3/5 de cada Casa do Congresso Nacional.
Esses são dois inconvenientes.
O tempo passou, e veio, em 2004, a famosa Emenda Constitucional nº 45, que, entre outras coisas, acrescentou ao art. 5º o § 3º:
| § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Decreto Legislativo com força de Emenda Constitucional) |
Resolvido o problema! É o rito necessário à aprovação da Emenda Constitucional. Os tratados que forem celebrados e referendados pelo parlamentarismo têm estatura de Emenda. Resolvido o impasse. Ou não?
Subsistem questões em contenda na doutrina. Doutrinadores sempre arrumam um jeito de brigar. A primeira vertente doutrinária diz: tínhamos razão! Tanto é assim que veio o § 3º para referendar o que eu já tinha convicção. A resposta do outro lado é: tanto não tinha quanto só passou a ter com o rito de Emenda Constitucional.
E outras questões: a denúncia do tratado. Aprovamos este ano o primeiro tratado sobre direitos humanos com o rito de Emenda Constitucional. Todos os outros foram celebrados sem o rito de Emenda. Como fica a questão da denúncia? Os tratados podem ou não ser denunciados? O Presidente da República não pode, afinal, sozinho, subtrair uma parte do texto constitucional. Segunda questão: trata-se de cláusula pétrea, e integra a Constituição no rol dos direitos e garantias fundamentais. Então, como se faria denúncia desse tratado? Só com uma nova Assembléia Constituinte, um novo Poder Constituinte Originário.
Outro problema: em 25 de agosto de 2009, o Brasil ratificou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência por meio do Decreto nº 6949, o primeiro depois da inserção do § 3º do art. 5º da Constituição. Como fica a situação de todos os demais tratados? Eles não equivalem a Emenda Constitucional? É mais um inconveniente do § 3º. É como se ele tivesse tirado a estatura constitucional dos outros. O Código Tributário Nacional, que já existia, foi erguido à estatura de lei complementar. Por que não pode ocorrer o mesmo com os tratados? Foi nisso que Celso de Mello entendeu que os tratados foram recepcionados pela Constituição à luz do § 2º, que o tratado já tem hierarquia constitucional.
Pacto de São Jose da Costa Rica: proíbe a prisão civil por dívida. Esse tratado, do qual o Brasil é parte, também excepciona o caso de prisão por dívida alimentar. Então nossa Constituição permite a prisão por dívida em duas circunstâncias: alimentos e depositário infiel. E o devedor fiduciário? Casos de consórcio de carros, por exemplo, quando não se termina de pagar as prestações, o sujeito ainda não é proprietário do próprio carro. Então, em grande briga, o Supremo decidiu que não poderia haver prisão civil por dívida. Nossa Constituição autorizava. Ela estava acima do tratado, então poderia. A briga foi: a Constituição autoriza, mas não determina; ela autoriza nos termos da lei. Então não há incompatibilidade. Só restam Celso de Mello e Marco Aurélio Mello. Naquela ocasião entendeu-se que havia conflito. E aconteceu algo muito bonito no ano passado: Celso de Mello reviu esse posicionamento. Questiona a equiparação do devedor fiduciário ao depositário infiel. Então ele reconsidera, entende, junto aos ministros, que a Constituição não determina, não emite uma ordem para que se prenda, só autoriza mediante lei que regulamente. E, ao mesmo tempo, ele entende que os tratados sobre direitos humanos, mesmo os que não foram celebrados com “rito bom”, prevalecem sobra a lei federal, então eles têm estatura constitucional. Leia o voto dele recente e o de 13 anos atrás.