Direito Penal

segunda-feira, 10 de agosto de 2009

Homicídio – conclusão

1. § 2º, inciso I: paga ou promessa de recompensa
2. § 2º, inciso III: emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura, ou outro meio insidioso ou cruel, de que possa resultar perigo comum
3. Inciso IV: traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido
4. Inciso V: para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime
5. Homicídio privilegiado
6. Homicídio culposo
7. Homicídio culposo qualificado
   

Toda qualificadora está ligada ao motivo. Com a diferença de que, quando temos qualificadoras objetivas, como emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, etc., ao retirá-las, todas as qualificadoras restantes estarão ligadas à motivação, não à forma de execução. Forma de execução não é motivo, mas qualificadora objetiva. Torpeza é qualificadora subjetiva, sempre.

No caso do sujeito que esmagou a cabeça de outro com o carro, tanto o motivo quanto a forma de execução foram fúteis. Significa que, para aquele indivíduo, a vida não tem valor. Cuidado com o liame, que vamos entender melhor quando estudarmos os outros crimes. Se estamos falando de animus do agente, não podemos ter uma elementar do crime que se comunique com os outros agentes.

Em relação ao fútil e ao torpe, que fique esta observação: sempre que falarmos de motivo fútil ou torpe, estamos falando da motivação do agente, de animus, de subjetividade, e não cabe se falar em motivo fútil ou torpe quando falarmos em concurso de agentes.
 

§ 2º, inciso I: paga ou promessa de recompensa

A paga é sempre anterior ao cometimento do crime, e a promessa sempre posterior. Essa é a diferença. Quando falarmos em paga ou promessa de recompensa, não necessariamente estamos falando em dinheiro, mas qualquer vantagem, econômica ou não. Exemplo: “mato, desde que deixes eu casar com tua filha.” Isso é promessa de recompensa.
 

§ 2º, inciso III: emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura, ou outro meio insidioso ou cruel, de que possa resultar perigo comum

O que vem a ser isso? Vamos a cada um.

1. Veneno: qualquer substancia química, vegetal, natural ou mineral que, em contato com o organismo humano, é prejudicial à saúde;
2. Fogo: sem maiores explicações;
3. Explosivo: qualquer munição ou substância química capaz de explodir objetos como corpos humanos. Alguns falam em “substância de efeitos análogos ao da dinamite” ¹
4. Tortura: qualquer meio insidioso de que resulte um mal maior. Ou seja, o sujeito pode matar rapidamente, mas, se o faz com requintes, e inicia qualquer ato para aumentar a dor desnecessariamente, já se pode dizer que ele praticou tortura;
5. Asfixia: pode ser mecânica ou química. A mecânica é a esganadura ou enforcamento, enquanto a outra é o emprego de gás carbônico ou substância de efeitos análogos.

Cuidado: quando falamos em uma qualificadora, não falamos que o motivo torpe é uma qualificadora subjetiva? Mas este está ligado ao ânimo, enquanto esta torpeza se refere ao método de execução. Em outras palavras, a discussão de trânsito que termina em tiro é considerada motivo fútil, pois não chega a ser tão repugnante, mas se, naquele momento, o assassino resolve matar com uma motosserra que por acaso transportava, então já se pode considerar isso como torpe. ²

Sempre que falarmos de fogo, asfixia, tortura, estamos falando de qualificadoras objetivas. Os motivos são sempre qualificadoras subjetivas.
 

Inciso IV: traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido

Este inciso também trata de métodos de execução. E, sendo métodos de execução, são qualificadoras objetivas.

1. Meio dissimulado e emboscada: emboscada é tocaia, em que se espera, escondido, pela vítima.
2. Traição: requer que se use qualquer atividade anterior ao crime em que, de qualquer forma, o agente tenha conquistado a confiança da vítima. Não necessariamente uma confiança consolidada de amizade, a ponto de confiar a carteira com dinheiro ao executor. Observação sobre a premeditação: não é qualificadora de nenhum crime. Traição é premeditação, mas a premeditação pura e simples não é considerada qualificadora de nada. O que se deve ver é a anterioridade e o caso concreto.
3. Meio dissimulado: fantasia da realidade. Para exemplificar há uma historinha ridícula: fantasiar-se de espantalho: é uma fantasia, um meio artificioso, dissimulado, para distorcer a realidade.
4. Dificuldade ou impossibilidade de defesa da vítima: temos duas situações que caem muito em prova, sobre facada nas costas. Sempre facada nas costas é uma característica da qualificadora que impossibilita a defesa da vítima? Não. Por quê? Porque a facada nas costas pode resultar de uma briga entre os contendores. Então, a facada pode não significar traição. Isso posto, devemos deixar clara a diferença entre facada nas costas e facada pelas costas. Esta última caracteriza, sim, a impossibilidade de defesa. Em outras palavras, toda facada pelas costas é uma facada nas costas, mas não necessariamente uma facada nas costas foi dada pelas costas.

Inciso V: para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime

Isso é o crime de homicídio ligado pela conexão. O homicídio não é exatamente o que se queria, mas um bem maior anterior. Então, quando se mata a testemunha, é porque não se quer que ela fale a alguém o que foi feito. O que se queria é a garantia da ocultação, vantagem ou impunidade por um crime anterior. Tem que se verificar a anterioridade, a conexão com o crime. Neste caso, novamente podemos falar em premeditação. Portanto, premeditação pura e simples não é qualificadora, mas se ligada à motivação do crime sim, ela poderá ser enquadrada neste inciso. Ou seja, o assassino pensa: “vou matá-la agora porque ela me viu plantando os explosivos!”

Ocultação: ocultar outro crime, e não o cadáver. Cuidado. Lembrem sempre do exemplo: “matei a testemunha para que ela não contasse.”

E para que saber de uma qualificadora ou reconhecê-la? Lembre-se: o primeiro ato processual deve ser a prisão em flagrante. E, neste caso, para que adianta a qualificadora? Temos que fazer agora a conexão com o Processo Penal. A qualificadora indicará a pena-base imputada àquele indivíduo. Quando sei que o sujeito está no art. 121, caput, ou no art. 121, § 2º? Como saber isso? Sempre que falarmos de um crime, temos uma série de parágrafos. Como fazer a exclusão para saber se estamos no caput, pela qualificadora ou privilégio? Sempre por exclusão. Qualificadora, privilégio, caput, nesta ordem. Então trabalhamos com a pena.

Pois bem. Falamos da qualificadora, e falamos que a qualificadora pode se referir a situações de agravantes do crime. E quando usamos agravante ou qualificadora? Quando falamos de homicídio, se há emprego de fogo, temos um homicídio qualificado. Mas o emprego de fogo, como dito no art. 61, também é agravante genérica. Não podemos aplicar as duas ou incorreríamos em bis in idem. Então, ocorrido o crime, temos que verificar a tipicidade. Nisso, verificamos o preceito primário. Dentro dele, temos, dentro do caput, a situação simples. Dentro dos parágrafos, as qualificadoras e as circunstâncias que podem ser usadas como privilégio. E para dosar a pena? Nesta ordem sempre: qualificadora, privilégio e caput. Observação: não pensem agora na forma culposa, estamos ainda dentro do dolo. O único detalhe que temos que ter em relação à qualificadora é que, se por acaso aquela circunstância judicial qualificar o crime, nós a utilizamos e nunca mais a usamos como agravante.
 

Homicídio privilegiado

Art. 121, § 1º:

Sempre que falarmos em privilégio, o que faremos com a pena? Diminuí-la. A qualificadora modifica a pena base, mas o privilégio não, ele atua na terceira fase da aplicação da lei penal; é, portanto, uma causa de diminuição da pena. Então, se nos for perguntado se verdadeiro ou falso: “uma qualificadora sempre aumenta a pena base.” Está verdadeiro. “Privilégio reduz a pena base.” Falso. Cuidado com a prova da OAB.

Então, o que é homicídio privilegiado? É o homicídio cometido com violenta emoção após injusta provocação da vítima. Essa emoção tem que ser tão grande que faz com que “se saia do ponto”, que se perca completamente a capacidade volitiva. Não pode ter havido nenhuma discussão anterior. Se tiver havido, essa provocação já não mais será injusta. Então vamos lá. Privilégio: cometimento de homicídio sob violenta emoção após injusta provocação da vítima. Exemplo: Fonziel entra no boteco com sua linda namorada Fanzinne e outros mexem com ela. Entretanto, se Fonziel já estivesse, por exemplo, jogando sinuca com Fonzílio, seu colega, e iniciassem uma discussão, que termina com uma farpa de taco dentro do pescoço deste, a provocação já não será considerada injusta.

Ressalva há que se fazer sobre a possibilidade de, em vez de enquadrar o agente no § 1º do art. 121, alegando que ele estava sob domínio de violenta emoção, enquadrá-lo no art. 26:

Mas as conseqüências podem ser piores. Se isento de pena em sentido estrito, o agente poderá ser condenado a medida de segurança. Então, talvez convenha mais, para o advogado de Fonziel, esquecer o a inimputabilidade. Para o Ministério Público, por outro lado, cabe a alegação de que o agente estava, no momento daquela ação, incapaz de entender o caráter ilícito do fato, se o promotor tiver por objetivo fazer ao sujeito ser imputada medida de segurança.

Voltemos ao privilégio: a primeira característica é que tem que se tratar de uma grande revolta interna, e a provocação tem que ser injusta. Se tiver havido discussão, não há possibilidade de alegar privilégio, repita-se. Mas, se numa outra hipótese, o sujeito vai em casa buscar uma faca? Talvez ainda seja admitida a tese de privilégio, mas não é provável pois deve-se entender que, se houve o deslocamento até sua casa para pegar a faca e volta ao bar, é que o sujeito teve tempo para refletir.

A agressão pode ser de qualquer tipo. Não é necessária uma pericia técnica para averiguar o real estado de espírito do agente, só a experiência do magistrado.

Relevante, ou grande valor social ou moral: Há diferença entre relevante valor moral e relevante valor social? Estamos falando de homicídio e de privilégio, situação jurídica em que se diminui a pena. Então, ele tem que estar sobre domínio de violenta emoção depois de injusta provocação da vítima. Relevante valor social é ridículo, pois temos apenas uma situação em toda a jurisprudência brasileira desde 1822: matar o traidor da pátria. É, portanto, um valor da coletividade, da sociedade. Caso muito antigo, julgado antes sequer de existir o Supremo Tribunal Federal. Tenta-se muito enquadrar o assassino de traficantes dentro dessa norma. Quem defende essa tese entende que o sujeito, afinal, teve mais coragem do que a própria polícia. E as testemunhas naturalmente, irão endossar. Nessa situação, a corrente majoritária diz que não se trata de relevante valor social porque na verdade o traficante é morto por outro motivo, geralmente de ordem privada entre ele e o agente, não porque este queria “limpar” a sociedade. São normalmente casos em que drogas não foram pagas, ou quando há mulheres no meio, ou quando foram feitas ameaças pelo traficante ao agente.

Diferença entre precedente e jurisprudência: nesta última, já temos uma grande quantidade de precedentes. Os precedentes, quando muitos, formam a jurisprudência, por isso não cabe falar em jurisprudências, no plural. É, portanto, impróprio falar que, quando um caso foi julgado em determinado sentido, “já há jurisprudência sobre o assunto”.

E o relevante valor moral? Temos três hipóteses. Injusta provocação, valor social, e valor moral. O valor moral é imanente à ética, tem que estar atribuído ao agente com o sentido de nobreza, altruísmo. O grande exemplo é a eutanásia. ³

Podemos ainda ter um homicídio qualificado e privilégio ao mesmo tempo. As qualificadoras podem ser objetivas ou subjetivas. Ao falar em homicídio privilegiado, o privilégio será sempre subjetivo. Para verificar, apenas leia novamente o § 1º do art. 121 e veja se há cabimento imaginar algumas das hipóteses do parágrafo como objetivas, desvinculadas do íntimo do agente. Justamente por isso, o privilégio não pode ser elementar comunicante quando temos concurso de agentes. O íntimo não se comunica. Então, se temos um homicídio privilegiado, para que ele seja também qualificado, nunca se poderá ter motivação subjetiva dentro da qualificadora. Podemos, por exemplo, numa situação jurídica em que temos um privilégio, ter um homicídio em que a pessoa matou porque “é uma tortura para ela ver a mãe sendo alimentada por canudinho”; neste caso falamos em relevante valor moral. Assim, é impossível ter, ao mesmo tempo, um motivo fútil. Mas pode o agente, para matar a mãe impelido por tal motivação, asfixiá-la ou envenená-la. Mas cuidado com a tortura: com ela, o privilégio é afastado. Então muito cuidado com as provas. Então, se temos circunstância objetiva que qualifica o crime, nós podemos ter um privilégio. Nem sempre, não é obrigatório. Só lembrem-se do caso da eutanásia.
 

Homicídio culposo

Art. 121, § 3º:

Culpa e dolo: qual é mesmo a diferença? Toda a diferença está dentro da vontade, da intenção. A partir do momento em que temos vontade, o ato é direto, com a finalidade, a intenção de matar, já que falamos de homicídio; estamos falando de dolo direto. O agente aborda a vítima e a mata. Se, por outro lado, estamos numa situação em que se assume o risco, trata-se de dolo eventual. E se a situação é visualizada apesar de não se acreditar que vai se verificar? Culpa consciente. Não confundam, pois.

Na culpa inconsciente, não se aceita o facere, mas a culpa pode ser previsível. Negligência é non facere; nada se faz. É um descuido, em que se poderia ter o cuidado objetivo. Imprudência: facere. Imperícia: negligência ou imprudência ligada à arte, ofício ou profissão. Então são situações em que o resultado é previsto ou previsível, mas não o agente não o aceita, ou sequer o prevê, apesar de ser previsível para os demais.

No homicídio culposo, então, nunca se tem a intenção de matar.

Vamos por exemplos: um motorista dirige numa via, em velocidade não muito alta, no mesmo sentido em que pedala um ciclista à margem da via. De repente, os dois colidem, vindo o ciclista a óbito. Agora vamos às hipóteses.

Primeira: o motorista julgou que daria para passar pelo lado dele tranquilamente, previu que poderia talvez bater no ciclista, mas não acreditava jamais que viesse a colidir com ele.

Segunda: o motorista simplesmente não se importava com a presença do ciclista ali.

Terceira: o motorista sequer imaginaria que o ciclista poderia ser abalroado.

Respectivamente, são casos de: culpa consciente, dolo eventual e culpa inconsciente. No último caso, em que o sujeito nem previu o resultado, para que seja considerada culpa inconsciente, deve se tratar de evento que um homem de diligência média conseguisse prever. A referência é sempre o homem médio.

E quanto a deixar a arma sobre a mesa, vindo uma criança a alcançá-la a matar alguém? Tudo dependerá das circunstâncias. Um policial que chega em casa durante a manhã, período em que o filho pequeno deveria estar na creche, deixa a arma sobre a mesa, e, enquanto ia ao banheiro, o filho aparece na sala, nota a arma e deseja matar a curiosidade, vindo a matar, ao invés disso, outra pessoa, tratar-se-á de culpa inconsciente, pois o policial jamais imaginaria que seu filho estivesse em casa àquela hora. Se, entretanto, ele, trabalhando muito, estivesse por fora das últimas notícias mundiais, e não soubesse que a creche na verdade liberara as crianças em virtude da gripe suína, então ainda assim se trataria de culpa inconsciente, pois o resultado não foi previsto pelo policial. Em outra hipótese, ele, sabendo que o filho alcança a superfície da mesa, mas jamais acreditando que o filho iria ter curiosidade de saber que objeto era aquele, deixa a arma sobre a mesa e o trágico resultado se concretiza, já estamos falando em culpa consciente. E, numa situação mais forçada, em que o policial “simplesmente não se importa com aquele moleque, que, na verdade, é um fardo em sua vida”, e descansa a arma na mesa, vindo o filho a pegá-la e atirar e matar, o policial terá cometido homicídio com dolo eventual.

Advogado bom para júri é o que trabalha com exemplos da comunidade local, fala em língua do povo, e sabe exatamente como vive aquele sociedade. De nada adiantará, portanto, o advogado ser um grande jurisconsulto, com as mais variadas e refinadas teorias na ponta da língua, dominando os termos mais “rebuscados” como “dolo eventual”, “culpa inconsciente”, “culpa consciente” etc. se não souber como falar de acordo com o costume e a habilidade do júri.

Voltemos ao homicídio culposo. Não se assume o risco do resultado, sequer se prevê o resultado. Ao falar em homicídio culposo, jamais se fala em caput do art. 121, pois nele está contido o dolo. Ao falar de qualquer crime, se culposo, necessariamente temos que modificar para menos a pena do caput. Jamais teremos pena igual à do caput para qualquer crime culposo. No caso do homicídio, então, é de 1 a 3 anos. Logo, ou se incide na vontade, na finalidade direita que é o dolo, ou então na culpa, em que não se assume o risco, ou então jamais se prevê o resultado.
 

Homicídio culposo qualificado

No dolo, temos circunstâncias que qualificam e pioram a situação do réu. Também temos os privilégios, para melhorá-la. Não podemos falar em culpa privilegiada, pois aquela situação já está sendo reduzida. Quando temos um homicídio culposo qualificado?

Art. 121, § 4º:

Sempre que tivermos o homicídio causado por imperícia: um desvio ou erro na regra técnica em decorrência da arte, ofício ou profissão. Essa é a primeira possibilidade de se qualificar o homicídio culposo. Outra situação é quando a pessoa deixa de socorrer a vítima. Exemplo: motorista que atropela e mata culposamente, mas, buscando a impunidade, se evade do local, deixando a vítima jogada à própria sorte. Então observem: se a pessoa tenta matar com o carro, atropela a vítima, que continua a se mexer, há dois crimes: homicídio tentado e omissão de socorro. Com dolo, sem socorro, há dois crimes em concurso material, e a pena é somada. Se, no entanto, a vítima é atropelada sem querer e o motorista foge, responderá ele por homicídio culposo com pena aumentada de 1/3.

Quatro possibilidades de se qualificar o crime de homicídio culposo, então: desvio de regra técnica (imperícia); omissão de socorro, não-esforço para diminuir as conseqüências da conduta e fugir para evitar o flagrante delito. ⁴

Homicídio culposo privilegiado é possível? Nunca.

Perdão judicial: é sobre o que dispõe o § 5º:

Significa deixar de aplicar a pena. Por quê? Porque a pena tem caráter sancionatório, educativo. E quando a pessoa já sofreu gravidade tamanha por conseqüência daquele crime, o juiz poderá deixar de aplicar a pena. O exemplo mais comum é o homicídio culposo. Então pensamos nas conseqüências jurídico-penais daquele crime. Será reincidente o agente depois de receber perdão judicial? Não. Mas o nome dele será jogado ao rol dos culpados, e qualquer prestação pecuniária será paga. A pena que não será aplicada, portanto, será a pena privativa de liberdade, e o sujeito jamais será considerado reincidente. Para aplicar o perdão judicial, o juiz tem que fazer toda a instrução processual. Ele tem que sentenciar, condenar, e só então aplicar o perdão judicial. Não pode ser aplicado no momento cognitivo prévio.

Esse homicídio não vai a júri pois é culposo.

1. Eu quem adicionei essa frase, inspirado pelo art. 251 do Código Penal.
2. A parte em marrom foi uma inferência minha, escrita com muito sono. Não confiem até verificarem. A confusão foi sobre torpeza como motivo do crime (qualificadora subjetiva) ou torpeza como meio de execução, dado o motivo (qualificadora objetiva).
3. Neste momento a professora fez uma observação pela qual é rechaçada a incidência do relevante valor moral no caso da eutanásia, que não consegui copiar.
4. Aqui a professora fez uma observação: “Incidirá causa de diminuição. Neste caso, não falamos em pena base, mas em circunstâncias que aumentam a pena, na terceira fase de aplicação.” Ao ler isto, não entendi a conexão direta com o que acabara de ser falado.