Estávamos falando na última aula de periclitação da vida e da saúde. Falamos do perigo de contágio venéreo, perigo de contágio de moléstia grave, perigo para a vida ou saúde de outrem, abandono de incapaz, abandono ou exposição de recém-nascido e omissão de socorro. Foi onde paramos.
Art. 135:
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Omissão de socorro Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. |
O risco não pode ser patrimonial; tem que ser pessoal. Não adianta usar como escusa a alegação de que você buscava salvar seu celular BlackStorm para não salvar alguém que estava em estado de perigo. O sujeito passivo é a criança abandonada (deixada à própria sorte) ou extraviada (que se perdeu), qualquer pessoa ferida ou inválida em risco de perigo iminente ou em abandono. Também incorre no crime quem deixa de comunicar à autoridade competente o incidente.
Vamos à qualificação doutrinária:
Temos outra observação a fazer em relação à teoria normativa da culpabilidade: quando temos uma situação em que temos omissão, não temos nenhum nexo de causalidade com o dano. A partir do momento em que temos esse nexo, ou seja, provocamos, de alguma forma, o dano, não falamos mais em omissão de socorro pura e simples, mas passamos às formas do art. 121, § 4º, ou art. 129, § 7º, que respectivamente são o homicídio culposo qualificado 1 e a lesão corporal com aumento de pena por omissão de socorro. O que devemos saber, então, é que: dentro do homicídio culposo e da lesão corporal “qualificada” 2 temos a supressão da omissão de socorro pura tratada no art. 135; quando temos essas duas modalidades, não deixamos de ter uma omissão de socorro, mas não usamos mais o art. 135, mas sim os parágrafos 4º e 7º dos arts. 121 e 129, respectivamente. Isto é, no momento em que se causa aquela situação jurídica por culpa, temos dolo na omissão de socorro. O homicídio culposo qualificado é crime preterculposo, pois há culpa no antecedente (homicídio), e dolo no conseqüente (omissão de socorro). É o exemplo mais clássico. Se a culpa vem antes, então se trata de crime preterculposo.
Na situação em que causei o acidente, me choquei com a cena e com a quantidade de sangue, e por isso resolvo fugir, tanto para evitar o flagrante quanto para evitar sujar meu carro, eu tive dolo em me retirar, e não prestei socorro nem comuniquei à autoridade. Tive algum ato anterior que resultasse naquele homicídio? Sim. Atropelei a pessoa.
Vejamos, então: temos um homicídio culposo e dolo na omissão. Neste caso estamos falando de um crime preterculposo (culpa + dolo, nessa ordem). Esqueça a omissão de socorro pura e simples (a do art. 135). Pensem no homicídio culposo qualificado (art. 121, § 4º):
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Homicídio simples Art 121. Matar alguem: [...] Aumento de pena § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. |
Quando falamos em dolo na omissão, teríamos em tese o crime do art. 135. Mas se perguntamos se eu tive uma conduta com algum nexo de causalidade em relação ao dano, que foi o caso, então houve dolo na omissão, e culpa no homicídio antes do dolo na omissão. Responderei, portanto, por homicídio culposo qualificado. Não é caso de bis in idem de homicídio com omissão de socorro, mas é um caso de se aplicar o art. 121 § 4º. Na omissão de socorro, não se faz nada, e deixa-se que o resultado se produza, e não há dano provocado. No homicídio culposo qualificado, dei culposamente causa ao resultado morte e o deixei acontecer, praticando omissão de socorro dolosa. Essa sutileza será cobrada.
Outro exemplo: lesão corporal culposa qualificada (art. 129, § 7º): causei culposamente a lesão corporal e tive dolo na omissão do socorro. Significa que não procurei diminuir as conseqüências. Eu tinha, portanto, nexo de causalidade com o primeiro ato, a lesão. Na omissão, que foi subseqüente, fiz nada. Se nada se faz, por nada se deve responder, a princípio. Na lesão corporal culposa qualificada, tem-se a intenção de se omitir, ou seja, há dolo na omissão de socorro, mas não estamos falando do art. 135 (que é a omissão de socorro pura e simples), mas no art. 129, § 7º. Mesmo que estejamos falando de culpa, e algum ato meu resultou na lesão corporal culposamente. Na omissão de socorro pura e simples, não tive nenhum ato anterior, e não dei causa à situação, portanto não houve nexo de causalidade entre minha conduta e o resultado lesão corporal.
A omissão de socorro também é muito falada na situação em que um médico se vê com uma vítima pertencente à religião das Testemunhas de Jeová ensangüentada. A vítima precisa de uma transfusão de sangue, o que é proibido por essa religião. Os familiares da vítima, também religiosos, não permitem que o médico efetue a transfusão de sangue. Essa não-permissão pode se dar tanto física quanto moralmente. O que acontece com os familiares? Eles não respondem por homicídio doloso porque não há o dolo de matar, muito pelo contrário. Mas, se a pessoa vier a falecer, eles responderão por homicídio culposo. E como fica a situação do médico? Se ele estivesse impedido fisicamente ou moralmente, a partir do momento em que é impedido, ele responderá por omissão de socorro, pois deixa de fazer, deixa de prestar assistência.
O STJ entendeu que, em função do cotejo entre dois direitos fundamentais, vida x liberdade religiosa, deve prevalecer o direito à vida. Então o médico tem que responder pela omissão de socorro. A corrente minoritária diz que tem-se o direito à vida, e o médico tem o dever de assistência, mas a liberdade do culto religioso afeta a própria vida da pessoa. Neste caso, já se comprovou que Testemunhas que receberam a transfusão vieram a ter forte depressão, e entraram em situação de lesão corporal. A corrente minoritária entende, então, que há uma excludente de ilicitude.
Omissão de socorro e eutanásia: casos há em que o médico diagnostica um câncer em avançado estágio numa pessoa, e especula uma estimativa de tempo de vida restante para aquele paciente. A morte é inevitável, mas pode ser adiada. O paciente, entretanto, pode querer deixar o hospital e ir para casa, viver os últimos dias com a família. Nessas circunstâncias, se o médico libera o paciente terminal, ele cria uma situação de eutanásia, e também dá azo a uma ação por omissão de socorro. Isso porque ele podia e devia manter o tratamento para que o paciente vivesse mais. Mas, ao mesmo tempo, entende-se que, na medicina, aquela pessoa não tinha mais solução. Então remove-se o caráter ilícito do ato do médico em liberá-la.
E quanto à Testemunha de Jeová? Também vai-se pelo entendimento médico. Se ela recebesse a transfusão, muito embora fosse ficar psicologicamente mal, suas chances de sobrevivência seriam bem grandes, portanto o médico, de acordo com a corrente majoritária do STJ, teria que responder por omissão de socorro. A corrente minoritária, neste caso, diria: “quem és tu para dizeres que a liberdade religiosa do sujeito não é importante?”
Temos outra situação, que também já caiu em prova: a hipótese do parágrafo único é qualificadora ou causa de aumento de pena? Se resulta lesão corporal grave ou morte, é causa de aumento. Dizer “omissão de socorro qualificada” é praxe jurídica, mas é má técnica legislativa, e temos que entender que não é qualificadora. Só aplicamos essas causas na terceira fase da aplicação da lei penal. Se fosse qualificadora, haveria uma nova pena-base estipulada, com mínimo e máximo.
Para
fechar a omissão de socorro:
temos a pura e simples, do art. 135, e a omissão de socorro dentro do
homicídio
culposo e da lesão corporal culposa. Ao falar em omissão de socorro
pura e
simples, não podemos ter dado causa à situação de risco iminente, ou à
situação
da criança abandonada ou extraviada. Nos outros dois casos, é o sujeito
que praticou
o primeiro ato que deixou a vítima no estado de perigo. Dentro do
homicídio
culposo qualificado, o primeiro ato é do autor, então são crimes
preterculposos:
culpa no antecedente e dolo no conseqüente.
Art. 136:
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Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua
autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino,
tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados
indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado,
quer abusando de meios de correção ou disciplina:
Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa. § 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de um a quatro anos. § 2º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de quatro a doze anos. § 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990) |
O que é isso? Vejamos os termos. A pessoa tem que estar sob sua guarda para que se esteja educando ou ensinando. Também é o artigo no qual se pensa quando temos agressões praticadas em clinicas de saúde. Custódia: prisão mesmo; ou qualquer manifestação de restrição da liberdade desde que ela seja legal. Se estamos falando de restrição de liberdade sem fundamento legal, estamos no crime de cárcere privado. Se houver condução da vítima à situação de restrição ilegal da liberdade, já estamos no seqüestro. E quem pode dar a autorização para que se restrinja a liberdade? O juiz, mais ninguém. Delegado tem poder de polícia bem como o juiz. Mas somente quem pode manter a segregação é o último. O delegado só pode manter no tempo do flagrante, e se não puder provar que o sujeito estava mesmo na situação de flagrante, o delegado terá que soltá-lo.
A vítima tem que estar sendo:
Verificaremos que cai muito em provas de concurso e Ordem para tipificarmos o crime da pessoa que está obrigada à prestação da PA. Normalmente é o homem. PA é a famosa pensão alimentícia. Olhem a maldade praticada contra homens: pensem nos casais novos, em que os cônjuges ainda não estão estáveis financeiramente, e nem tampouco emocionalmente um para com o outro. O casamento logo quebra. O jovem homem não tem dinheiro, mas ainda assim subsiste sua obrigação de pagar os alimentos ao filho, que em quase 100% dos casos ficará com a mãe após a separação. E a prestação não apenas de alimentos, mas também despesas escolares e vestuário.
Pois bem. A lei reserva ao pai, presente ou distante, a situação de garante em relação ao filho, que se traduz na palavra “guarda” deste art. 136. Ao continuarmos lendo, veremos que se aplica perfeitamente o crime de maus-tratos àquele que deixa de pagar as obrigações alimentícias ao filho. É como se lêssemos “expor a perigo a vida ou a saúde do filho, que está sob sua guarda.” Então o crime de maus-tratos é imputável a esse pai. O que acontece? O advogado da ex-mulher lhe ligará para fazer a cobrança. Ele dirá que não tem condições de pagar no momento, e continua convicto de que não terá maiores complicações ainda que seja submetido à prisão civil. Mas o advogado, muito diligente, lhe diz que será processado não civilmente, mas pelo crime de maus-tratos, e a prisão não será civil. Essa ameaça provavelmente não seria feita a um que não estude Direito. O jovem, que acabara de estudar o tipo do art. 136, nota que, por ser primário e não ser o crime de grande potencial ofensivo, não pegará uma pena privativa de liberdade, e joga isso na cara do advogado que lhe fizera a “ameaça” (que não passa de um exercício regular do direito, em que o advogado simplesmente o alerta para as conseqüências jurídicas de uma acusação penal). Rindo, o advogado lhe diz: “Ok, jovem. Mas você não mais será primário, passará a ser portador de maus antecedentes, terá contra si uma ação penal e nunca mais poderá se dizer portador de reputação ilibada. Significa que sua pretensão de prestar concurso para a magistratura ou para o Ministério Público irá para os ares.” Nisso, rapidamente o jovem pergunta o número da conta-corrente.
Vamos, agora, à qualificação doutrinária do crime de maus-tratos.
Qualificadora:
§ 1º:
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§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de um a quatro anos. |
Lesão corporal grave inclui a gravíssima, enquanto a leve já está dentro do caput. É qualificadora porque temos nova pena no crime, aplicada na primeira fase da aplicação da lei penal.
§ 2º:
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§ 2º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de quatro a doze anos. |
Se sobrevier a morte, temos uma nova pena-base, que, obviamente, deverá ser levada em conta na primeira fase da aplicação da lei penal.
Causa de aumento:
| § 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990) |
Parágrafo incluído quando da instituição do Estatuto da Criança e do Adolescente. Para pessoas menores de 14 anos, aumenta-se em 1/3 a pena, portanto, na terceira fase.
Resultando lesão corporal grave ou morte, o crime de maus-tratos será crime preterdoloso, com dolo nos maus-tratos (antecedente) e culpa na lesão ou na morte (conseqüente).
E se a vítima for idoso indefeso? Pensávamos que o fato incidiria em alguma norma do Estatuto do Idoso, mas, se fosse o caso, o Estatuto disporia de maneira explícita, então não podemos elevar a pena em função disso por conta do princípio da reserva legal. Só se pode sobejar essa pena da dosimetria, na primeira fase, quando analisando as circunstâncias judiciais do art. 59. Quais são mesmo? A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime e o comportamento da vítima. Em que circunstância que entraria a elevação da pena em função de ser a vítima um idoso? Alguns incluiriam na personalidade do agente.
Qual a diferença entre princípio da legalidade e da reserva a legal? O princípio da legalidade é a submissão de um ato à lei, enquanto o princípio da reserva legal é a regulamentação da lei somente mediante lei formal. Jamais confunda os dois princípios quando estiverem trabalhando no campo do Direito Constitucional, especialmente ao redigir um recurso extraordinário (RE).
Acabamos
o capítulo da
periclitação da vida e da saúde!
Art. 137:
CAPÍTULO IV DA RIXA Rixa Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos. |
Rixa é participação em luta, salvo para separar os contendores. A doutrina entende que tem que haver pelo menos três pessoas se atracando. Com menos que isso não teremos uma rixa.
Qualificação doutrinária da rixa:
Em relação à rixa, temos que fazer várias observações:
Se entro na rixa para separar as pessoas, e a polícia aparece em seguida, me pega no meio de tudo e leva todo mundo para a delegacia, eu posso ou não ser indiciado? O que é “salvo para separar os contendores?” É que, para separar as três pessoas que estão brigando, terei que pular no meio da confusão. Para fazer isso, precisam-se de mais 15 sujeitos dispostos, mas o que pode levar ao caos da ordem pública. É excludente de ilicitude entrar no conflito buscando findá-lo. A partir do momento em declaro que só entrei para separar os contendores, não poderei ser indicado. Se ainda assim eu for, o delegado está cometendo abuso (Lei 4898/65). Entretanto o delegado pode fundamentar a dúvida. Se o fizer com sucesso, o indiciamento será legal.
A abstenção em separar os contendores pode ser considerada um caso de omissão de socorro, salvo se a intervenção importar risco pessoal.
A rixa pode ser qualificada desde que resulte em lesão corporal grave ou morte (grave inclui a gravíssima). A lesão leve já está compreendida dentro do caput, mas se estivemos falando em lesão corporal grave ou morte, a rixa é qualificada:
| Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos. |
Note que se trata de qualificadora, não de causa de aumento, pois o parágrafo estabelece uma nova pena-base.
Acharemos doutrina dizendo que, na rixa, não se tem capacidade de se identificar os contendores. Mas isso já caiu por terra. Como precisamos ter três pessoas, elas poderão sim ser identificadas. Ao resultar em lesão corporal ou morte, todos responderão por rixa qualificada.
Olhem a teoria causal: o nosso Código Penal adota a teoria finalista. Significa que importa o desvalor da ação ou do resultado? Tiramos o “des”, e deixamos a expressão “valor no resultado”. Valor no resultado é teoria causal, enquanto “valor na ação” é teoria finalista. O que importa para nós, em nosso atual Código, é a intenção. Não interessa quem cometeu o ato, e não interessa a intenção; todos irão responder pelo resultado mais grave. A rixa é um exemplo de resquício da teoria causal em nosso Código. Se adotássemos a teoria finalista, o que teríamos que verificar? Somente quem deu causa àquela situação, ou seja, somente quem lesionou ou quem matou iria responder pela rixa qualificada. Os demais, que não teriam querido aquilo, responderiam apenas pela rixa simples. Por isso aqui adotamos a teoria causal. Isso irá cair na prova. E a professora também perguntará por quê. É porque aqui na teoria finalista verificamos a intenção do ato mesmo que seja na modalidade culposa. Cuidado porque intenção também é culpa. Não se assume, mas se comete o fato. Será causal em função do desvalor do resultado, porque não interessa quem deu causa. Todos responderão pela rixa qualificada.
Atenção: quem deu causa à lesão corporal grave e à morte responderá tanto pela lesão corporal grave quanto pela rixa. Responderá pelos dois crimes. Quem causou a morte e quem também participou dessa rixa, responderá também pelo homicídio e pela rixa qualificada. Significa então que pelo mesmo fato se responde por dois crimes autônomos. Vamos melhorar. A rixa é qualificada, e temos três contendores: Pedro, Dick e Vitória. Vitória morreu. É rixa qualificada. Identificamos quem matou, e foi Dick. Pedro responde pela rixa qualificada? Sim, enquanto Dick responde por rixa qualificada mais homicídio.
Mas não seria um caso de bis in idem? A doutrina diz que não porque são dois crimes autônomos. O concurso é material, não formal impróprio. É até uma sugestão para monografia! Para professora é bis in idem claro e manifesto. Mas não responda isso na prova, pois só ela aceita isso até agora. Quem sabe a doutrina não muda!
Finalizando a rixa: é crime de rixa ou não combinarmos eu e mais dois de pegarmos você na saída? Sim, é. A rixa pode ser preordenada; a partir do momento em que concorrem pelo menos três pessoas na luta, já temos rixa, independente de ter sido marcada pelo Orkut ou não.
A ação penal é pública incondicionada.
Não
se esqueçam: rixa é
participação em luta.
A primeira prova vai até crimes contra a honra, que é a próxima matéria.