Na aula passada falamos de dosimetria e também do último exemplo das atenuantes. Vimos que a primeira fase de aplicação da pena será a pena-base. Devemos saber, aqui, se estamos trabalhando com o caput ou com qualificadoras. A qualificadora dá uma nova pena sempre maior que a do caput. Ao falar em “a pena é aumentada”, estamos falando de causas de aumento, não de qualificadoras.
Na segunda fase, verificamos as agravantes e atenuantes. Neste momento verificamos se determinada agravante não é uma qualificadora. Se for, ela não poderá ser usada como agravante por causa do princípio ne bis in idem. Fogo, por exemplo. O fogo, previsto como agravante no art. 61 do Código Penal, não poderá ser usado como agravante na segunda fase de aplicação da pena se ele tiver sido usado como qualificadora.
No homicídio, temos a possibilidade de qualificar pelo modo de execução ‘asfixia’ ou pelo uso de fogo, conforme o inciso III do § 2º do art. 121. E se o agente tiver matado com asfixia e fogo? A princípio, poder-se-ia qualificar pela asfixia e agravar pelo uso de fogo. Mas tanto o fogo quanto a asfixia encontram-se no mesmo inciso do § 2º, que contém as qualificadoras, portanto há entendimento de que não pode o juiz elevar a pena na segunda fase da dosimetria dessa forma.
As atenuantes, como vimos na quinta-feira, são situações de privilégio, em que se abranda a pena. São sempre circunstâncias que diminuem o crime.
O privilégio como qualificadora do homicídio, na verdade, será usado na terceira fase, pois é causa de diminuição da pena. Portanto não confundam atenuantes com causas de diminuição. Aquelas são aplicadas na segunda fase de aplicação da pena, enquanto as causas de aumento e diminuição são aplicadas na terceira fase.
Na
terceira fase incluímos no
cálculo as causas de aumento e diminuição de pena. Aqui temos que tomar
um
cuidado em relação ao concurso de causas de aumento e causas de
diminuição. Na
segunda fase íamos anulando as agravantes e atenuantes uma a uma, a não
ser que
houvesse uma preponderante, como ser maior de 18 e menor de 21 anos.
Aqui nas causas
de aumento e diminuição de pena o procedimento é diferente: temos que
verificar
a que mais aumenta e a
que mais diminui. Não anulamos uma com
a outra, mas verificamos a mais severa. Outra observação: temos que
verificar
primeiro, na parte especial, os parágrafos, o tipo penal, e também na
parte
geral por causas de aumento e diminuição da pena. Exemplo: embriaguez,
tentativa, etc.
Vamos
agora para o segundo crime
do Código Penal.
Induzimento,
instigação ou auxílio a suicídio
Art. 122:
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Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Parágrafo único - A pena é duplicada: Aumento de pena I - se o crime é praticado por motivo egoístico; II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência. |
O Código não pune o suicídio em si. Na verdade nenhuma forma de autolesão é punida pelo Código, com uma única exceção: autolesão para receber prêmio de seguro. Exemplo: decepar a própria mão depois de fazer seguro. Neste caso, o agente pratica estelionato. Então, ao falar em induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, teremos pena de 2 a 6 de reclusão anos quando resulta morte, e reclusão de 1 a 3 caso resulte lesão grave. Quando falamos em lesão grave, a gravíssima está aí incluída. Se a lesão resultante for leve, o fato é atípico. Então, em relação ao induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, o tipo jurídico, a objetividade jurídica é também de proteger a vida humana extra-uterina.
Vamos para as diferenças entre induzimento, instigação e auxilio:
Induzimento: planta-se uma idéia nova na cabeça da vítima. “Mate-se! Que vida ruim que você tem! O lado de lá é bem melhor! Vai com fé!”
Na instigação, a pessoa já tem a idéia de suicidar-se em mente, enquanto outra, sabendo disso, apenas a encoraja. A instigação seria simplificar a frase acima por “mate-se! Mate-se! Que vida ruim que você tem!”
Auxilio: aqui entendido somente como auxílio material, não moral. Se for moral, o crime será de induzimento ou instigação. ¹ O auxílio pode ser moral ou material, mas o que interessa aqui é o auxílio material. Exemplo: dar o revólver, emprestar a faca ou pílulas de medicamento controlado. Até mesmo armar uma forca no teto, providenciar a cadeira, ajudar o sujeito a subir nela, mas nada de chutar cadeira! Se a pessoa executou o verbo, no sentido de matar, deixamos de falar em auxílio e passamos a falar em homicídio. A diferença está em usar ou não usar o objeto na pessoa. Se se usa o objeto, pratica-se a ação de matar.
Quando falamos no tipo penal do art. 122, deve vir às cabeças de alguns de nós a roleta russa. Nela, se alguém vem a ser baleado, todos respondem por auxilio ao suicídio. Se alguém fica hesitante enquanto outros insistem, dizendo “vai! Vai! Vai!”, esses outros responderão por instigação.
E se houver induzimento, instigação e auxilio a pena é maior? Não. Isso porque o crime é subsistente, de ação múltipla: induzimento ou instigação ou auxílio. E na roleta russa “heterônoma”, aquela em que os participantes, depois de rodar o tambor do revólver, puxam o gatilho com a arma na cabeça do colega ao lado, e assim sucessivamente? Será homicídio. Por quê? Porque o participante da "brincadeira" teria praticado o verbo do tipo: matar alguém. Mesmo que estivessem em conjunto.
Outra situação não rara de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio é o pacto de morte. Veja a seguinte ilustração:
–
Vamos morrer?
– Vamos!
– Como você prefere?
– Intoxicados dentro da garagem!
Assim os dois felizes se dirigem à garagem, fecham-na e ligam o carro, para que este produza CO2 e polua o ar confinado, até a asfixia. Mas aquele que ligou o carro não morre, enquanto seu colega morre. O que acontecerá com o sobrevivente, que deu a partida no carro? Responderá por homicídio. Por quê? Porque ele executou o verbo: matar alguém. Entregar o carro e a chave seria auxilio material. Mas e se, por acaso, quem tivesse ligado o carro fosse exatamente o que morreu? Então o outro responderia por induzimento ou instigação a suicídio.
Lembrando: se alguém instiga outro a pular do primeiro andar mas este só quebra a perna, aquele não responderá por nada. A lesão tem que ser de natureza grave ou gravíssima.
Causa de aumento de pena: motivo egoístico, com pena duplicada. Isso não é qualificadora. Por que temos que saber isso? Porque, como não é qualificadora, então não é a pena-base que é modificada, mas a pena provisória resultante da segunda fase da dosimetria; este cômputo deve ser feito na terceira fase, já que é uma causa de diminuição. Sem saber disso, pegaríamos a pena-base e multiplicaríamos os valores mínimo e máximo por 2, indo de 2 a 6 anos para 4 a 12 anos. Não é isso que é para fazer.
Exemplos de motivos egoísticos: inveja, recebimento de herança, ciúme, “apropriar-se” de cônjuge alheio, e outros.
Também aumenta-se a pena se a vítima é menor de 18 anos ou tem diminuída a capacidade de resistência. Peguem seus Códigos e circulem essa “resistência” de amarelo! Não é redução da capacidade mental. Se falarmos isso, falamos em violência presumida. Violência presumida no induzimento, instigação ou auxílio a suicídio transforma-se em homicídio. Um exemplo daquele que tem sua capacidade de resistência diminuída é o bêbado, mas não completamente. Outro exemplo: depressão.
Saindo disso, temos qualquer outra situação em que a instigação, induzimento ou auxilio ao suicídio possa ser considerada homicídio? Sim. Cezar Bittencourt traz mais situações em sua obra. Para ele, quando falamos da causa de diminuição em que a vítima é menor de 18, ele entende que a vítima ainda está em desenvolvimento. Se a vítima for menor de 14, de acordo com a posição minoritária, será homicídio por causa da violência presumida. A corrente majoritária diz que isso não pode ser feito porque o Direito Penal é Direito residual, e rege-se pelo princípio da reserva legal, que é o conteúdo do art. 1º do Código: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Se a lei não fez essa distinção, então a doutrina não pode fazê-lo. De onde veio essa idéia? Foi importada dos crimes contra os costumes, em que se presume violentada a vítima caso ela tenha menos que 14 anos. Há, no entanto, precedente no sentido minoritário.
Então,
isso é tudo que temos que
saber sobre induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, e mais nada.
Vamos,
agora, para o infanticídio.
Art. 123:
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Infanticídio Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento |
Objetividade jurídica: vida extra-uterina. O crime é próprio? Sim, só pode ser cometido pela mãe. Mas cuidado com a excepcionalidade. É possível a mãe, após ter dado a luz, procurar no berçário, entre tantas outras, a criança que presume ser seu filho e a estrangular. Ela responderá por erro de tipo acidental.
“Sob estado puerperal”: entende-se estado puerperal por conjunto de perturbações psíquicas e físicas decorrentes de alterações hormonais que influenciam o estado anímico da mulher durante a gravidez e após o parto. Não existe nada que possa dizer que o estado puerperal possa durar determinado tempo, nem existe pericia que seja absoluta. Por isso o estado puerperal independe de pericia técnica. Como comprovar? Com depoimento de testemunhas, o próprio depoimento da autora do crime do marido, das pessoas que conviviam com ela. Há julgados em que se entendeu que a mulher ficou por anos sob o estado puerperal, num deles o puerpério durou cinco anos.
Vejam: matar sob estado puerperal. O que é uma elementar do tipo? É a situação descrita no preceito primário que, retirada do tipo, altera o crime. Se tiramos, portanto, o estado puerperal do crime de infanticídio, ele passa para homicídio: “matar o próprio filho”, o que equivale a “matar alguém”. Portanto o estado puerperal é elementar do tipo. É importante para os casos em que há concurso de agentes, descrito no art. 30:
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Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. |
As elementares do crime se comunicam. Como o estado puerperal é elementar do crime, ele se comunicará a quem tenha concorrido com a mãe para praticar o crime de infanticídio. Se um enfermeiro ajuda a mãe sabendo que a criança é o seu filho, ele também responderá pelo infanticídio. Se não soubesse, ou seja, sem vínculo psicológico, o enfermeiro responderá por homicídio.
Outro exemplo para entendermos a importância de se reconhecer as elementares do tipo: peculato. É apropriação indébita feita pelo funcionário público. Removido o funcionário público tipo penal do peculato, o crime se transforma em apropriação indébita. Quem, ainda que estranho à Administração Pública, ajuda o funcionário a praticar peculato também comete peculato.
Voltando ao infanticídio: o filho tem que estar fora do útero. Há a gravidez tubária, em que o embrião se aloja fora da cavidade uterina, que é sede normal de sua implantação e desenvolvimento ². Se ele é expelido e esmagando em seguida, o crime praticado não é de aborto, como veremos a seguir, mas infanticídio. Esse é o liame com o aborto: estar dentro ou fora do útero, esteja fora do corpo da mãe ou dentro, alojado em outro órgão.
Não
há causas de diminuição nem qualificadoras
no crime de infanticídio.
Arts. 124 a 127:
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Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Aborto provocado por terceiro Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência Forma qualificada Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. |
Ao falar em infanticídio falamos em vida extra-uterina, mesmo que haja expulsão. Ao falar em aborto, falamos em vida intra-uterina. Expelir o feto que estava no útero é aborto. Para ser infanticídio o desenvolvimento pode estar se dando em qualquer lugar, exceto no útero.
Temos várias modalidades de aborto. Aborto é a eliminação da vida intra-uterina. Tira-se a vida no útero e, em razão do que se faz, o feto tem que ser expelido morto. Logo, supostamente a morte ocorreu dentro do útero.
Pode
ser cometido por qualquer
pessoa. O sujeito passivo é o feto, enquanto o ativo é qualquer pessoa.
O
sujeito pode ser a própria gestante quando ela sofre lesões corporais
ou morre. Logo o
aborto não é crime próprio.
Auto-aborto: causa um pouco de confusão, até porque se subdivide em dois. Há o auto-aborto praticado somente pela gestante ou com ajuda de terceiro. Mesmo com a ajuda de terceiro pode-se falar em auto-aborto. Então, pedir a gestante para que chutem sua barriga é uma conduta que será considerada auto-aborto com ajuda de terceiro, se der causa ao resultado morte do feto ou embrião dentro do útero, mas ainda assim é auto-aborto.
Pode-se ter o aborto com o consentimento da gestante, o que é diferente: o consentimento tem que ser válido, em que ela diz: “faça”, mas não pratica nenhuma ação. Se não for válido, o sujeito responderá por aborto sem o consentimento da gestante, conforme o art. 125.
O auto-aborto é apenado com 1 a 3 anos de detenção. Aborto provocado sem consentimento da gestante tem pena de 3 a 10 anos de reclusão (art. 125), e com consentimento tem pena de reclusão de 1 a 4 anos (art. 126, caput).
Quando verificamos se o consentimento é válido? Primeiramente, em razão da idade da gestante. Só é válido se ela tiver pelo menos 18 anos. Se não tiver, terá que haver pai ou responsável. Se o aborto for provocado em menor de 14 anos, ainda que ela tenha consentido, este consentimento não será válido e presume-se que houve violência. Neste caso, o praticante responde por aborto sem consentimento. O mesmo se a gestante for alienada mental.
Outra
situação: um sujeito quer matar
uma mulher, e sabe que ela está grávida. Ele a chuta, espanca e
estrangula.
Qual é o crime? Homicídio e aborto sem consentimento. Agora vejamos as
variações: 1 – se o agente não se importa com a gravidez da vítima,
agride-a e
dá causa ao aborto, ele responderá por dolo eventual, e o crime é
preterdoloso.
2 – o agente quer espancar a mulher, e o faz, causando o aborto. Ele
responde
por aborto? Não, pois não existe o crime de aborto na forma culposa. O
aborto
culposo pode ser acidental ou natural. Essas duas modalidades são
atípicas. Se o
agente, pretendendo agredir uma mulher que sabe estar grávida, mas sem
a
intenção de provocar o aborto, empurra-a de uma escada e acaba
provocando o aborto,
ele responderá por lesão corporal qualificada pelo resultado aborto.
Tudo está
condicionado à intenção, ao
dolo.
Logo, até podemos falar em culpa consciente ou culpa inconsciente ao
falar em aborto, mas serão situações atípicas. Se, no entanto, houver
dolo, o agente poderá responder por lesão corporal.
Art. 128:
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Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. |
Também
chamado de aborto legal. É
o aborto praticado pelo médico em duas situações: quando não há outra
forma de
salvar a vida da mulher grávida, ou quando ela tiver sido vítima de
estupro.
Neste caso, precisa-se necessariamente que o médico tenha autorização
judicial
e/ou ocorrência policial? A princípio, poderíamos pensar que ele
poderia cair
na situação de aborto consentido. Para que o aborto seja enquadrado
como
necessário, o que é necessário? A jurisprudência já pacificou que
dispensa-se a
autorização judicial ou boletim da polícia. Basta que a palavra da
gestante
seja válida: maior de 18, ou menor de 18 com seus responsáveis legais
ou pais.
O
aborto necessário ou legal é uma
exclusão de ilicitude. O crime, de acordo com a teoria finalista, é
fato típico
mais ilicitude. O aborto legal é fato típico, porque elimina-se a vida
intra-uterina.
Se removemos a ilicitude, o crime é excluído. É uma excludente de
ilicitude na
parte especial do Código.
Causas
de aumento e diminuição da pena no crime de aborto
Obviamente não incidem nem na primeira nem na segunda fase da aplicação da pena, mas na terceira, se da prática decorrer lesão corporal grave. E também na situação em que decorre morte. No primeiro caso, a pena é elevada em 1/3, no segundo, dobrada. Se a integridade física da gestante é afetada, o sujeito passivo passa a não ser só o feto, mas também a gestante. Lembrem-se mais uma vez: lesão corporal grave também inclui a gravíssima. Lesão corporal simples não aumenta a pena, porque já está dentro do tipo penal do aborto.