Vamos terminar até o art. 45. Vamos estudar não só os procuradores em relação às duas capacidades postulatórias, mas quem tem legitimidade para atuar, lembrando também jamais devemos fazer confusão entre a capacidade postulatória, capacidade para o processo e capacidade da parte. Cada uma delas tem sua própria situação diferenciada. Capacidade de ser parte: legitimidade de parte, a parte que tem o direito material. Capacidade para o processo: para estar no processo. Exemplo: as pessoas maiores, capazes. Elas poderão estar no processo reivindicando qualquer direito. Capacidade postulatória: é a situação do art. 36, para o advogado inscrito junto à OAB. Nada de confundir, pois. Cada uma delas tem uma finalidade.
Qual a finalidade postulatória? Ir a juízo. Quem pode? Advogado. Capacidade de ser parte: legitimidade, os que discutem o direito material. E a capacidade de ir a processo: movimentar o processo, estar presente naquele ato processual. Incapazes e menores não podem, e são representados por pessoas maiores.
A partir de agora, vamos diferenciar as capacidades. Por que razão? Porque dentro das condições da ação, a pessoa, na qualidade de parte, tem que ter capacidade, sob pena de ser desconhecido o processo. E também para protocolar a própria ação, com os requisitos dos artigos 282 e 283. A própria procuração do advogado ou de outra representação deve ser anexada à petição inicial. Assim o juiz verificará de pronto se o sujeito tem ou não a capacidade processual. Devem-se apresentar os documentos intrínsecos e extrínsecos (dentro e fora do processo).
Estagiários da OAB: em algumas situações o estagiário já tem o direito. Ele não pode ir à audiência sozinho. Ele pode, entretanto, tirar os autos, pois a responsabilidade é do advogado...¹
O Ministério Público tem a capacidade postulatória, mesmo sem estar inscrito na OAB. Ainda assim ele tem legitimidade. A própria Constituição Federal, no art. 129 permite que o Ministério Público atue e tenha sua capacidade postulatória. Isso é importante porque, se assim não fosse, o Ministério Público não teria legitimidade ao caso concreto para atuar naquele processo.
E então lançamos a pergunta: mas será que para todas as ações precisamos de capacidade postulatória? Não. Veja os juizados especiais, regulados pela Lei 9099/95, no caso dos estaduais. A princípio, para causas de até 20 salários mínimos a capacidade postulatória é dispensada, e qualquer pessoa pode ir a juízo reivindicar qualquer direito independente de ter ou não a capacidade. Do mesmo modo, se a Constituição Federal permite que o Ministério Público atue sem a capacidade postulatória formal. Nos juizados especiais há a possibilidade de postular, conforme o art. 9º da lei. O juiz não indeferirá. ²
O mesmo também quando se postula uma reclamatória, como em ações trabalhistas. A CLT permite que o empregado reclame independentemente de seu advogado. Mas cabe o ressalto: ele não tem conhecimento jurídico, embora vá ao balcão da Vara Trabalhista, e o serventuário o atende. Mas na maioria dos casos é colocado o advogado para defendê-lo ou por ele postular em juízo. O que acontece na prática é que se contrata um advogado para defender o interesse de quem contrata. Isso porque o advogado tem conhecimento técnico, e também será necessário em caso de recurso.
Habeas corpus: não requer advogado, qualquer cidadão pode redigir um.
Mas não só isso. Veremos, no art. 36 até o art. 45, que a presença do advogado e sua capacidade postulatória serão dispensadas.
Então, vamos acompanhar todos os artigos do 36 ao 45. Na próxima aula, sexta-feira, veremos litisconsórcio. Acompanhem no Código!
Art. 36:
CAPÍTULO III DOS PROCURADORES Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver. |
Dá para ver que, conforme a lei, exige-se que esteja representado em juízo, tirando as exceções, por quem tenha capacidade postulatória. Quem mesmo tem? O advogado. Este advogado tem responsabilidade técnica, pois não se confunde com outras capacidades, como a processual. Na segunda parte do artigo, vemos que o advogado pode postular em causa própria. Na prática, o sujeito pode ser especialista em determinada área, como Direito Penal, e não ter conhecimento profundo de Direito Civil. A técnica em si pode ser a mesma coisa, mas cada processo tem seu procedimento para decorrer. Então, nosso Código, conforme o art. 36, permite ao caso concreto que se advogue em causa própria independente de qualquer tipo de advogado que seja.
Segunda parte: muito raramente isso acontece. Isso porque se verifica que, em qualquer cidade que tem só um fórum, há vários escritórios. Dentro do devido processo legal, ninguém pode perder uma causa sem ter tido o direito à ampla defesa. O legislador sempre busca que não haja falha na lei.
Com isso, terminamos o primeiro
artigo da aula de hoje.
Art. 37:
| Art.
37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a
procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a
fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo,
para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se
obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de
mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15
(quinze), por despacho do juiz. [...] |
Veremos aqui a capacidade postulatória. Se não tem instrumento público, ou seja, procuração, o advogado pode ajuizar? Sim ou não? Vamos verificar a primeira parte do art. 37. Conforme o trecho, precisamos de advogado. Porque, sem procuração, o advogado não poderá pleitear em juízo. Na segunda parte, temos três situações. Primeiro, precisa-se de mandato, que é praticamente indispensável. A procuração é necessária. O mesmo artigo abre a exceção, quando, para evitar prescrição ou decadência, permite ao advogado ir a juízo sem instrumento. Mas não é só isso. Veja a última parte do caput: "Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz." Então o advogado, embora esteja pleiteando sem instrumento, precisará apresentá-lo depois, e não temos indeferimento nem emenda. Ele deve redigir assim: “o advogado requer a Vossa Excelência o deferimento sem o mandato, que será anexado em 15 dias.” Perto de terminar esse prazo, se o advogado não tiver protocolado, até o décimo-quarto pode-se protocolar pedido de prazo adicional de 15 dias. É que o art. 37 permite 15 dias mais 15 dias. Basta requerer, portanto.
Outra hipótese é a que o advogado precisa do instrumento, mas não tem. Exemplo: o cliente está viajando. Pode ele ajuizar e o juiz deferirá, lembrando do prazo de 15 dias mais 15 para anexá-la. E se não anexar? A resposta está no parágrafo único do artigo:
| Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos. |
Se, portanto, por acaso o advogado não protocolar, os atos serão considerados inexistentes e o advogado responderá por perdas e danos.
Art. 38:
| Art.
38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público,
ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos
os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar,
reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao
direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar
compromisso. Parágrafo único. A procuração pode ser assinada digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei específica |
Temos que ter a procuração, que é conhecida como cláusula ad judicia: está-se em juízo protocolando pelo cliente. Ela confere poderes ao advogado. Qualquer processo ele poderá sem dúvida nenhuma ajuizar. Somente pela leitura do artigo observaremos algumas situações interessantes. Há modelos para procuração, no final basta mudar o nome e o propósito.
Na procuração, o cliente colocará que, além de que o advogado poder apresentar defesa, recurso, contestação, reconvenção, etc., que ele poderá desistir da ação, confessar, inclusive dar quitação ou desistir da ação. Então, o cliente deve ter cuidado com a autonomia que dá para o advogado. Em casos raros, o que não devemos fazer nunca é receber e não pagar para seu cliente. O cliente pode e deve, neste caso, mover um processo junto à OAB do estado em que o advogado está inscrito. Acontece mais frequentemente em ações trabalhistas. Para um advogado, trabalhar contra seu colega é complicado. Como ficaria a ética, caso o sujeito não pague seu cliente?
A procuração é feita por instrumento público? Na verdade, em 99% das vezes o instrumento é particular, e não se reconhece a firma. Se quiser, há a possibilidade de se reconhecer a firma. Se o cliente acompanha o advogado, para que precisar de instrumento público?
Não façam confusão com a outra parte do artigo, com atos que não podem ser praticados. Na procuração geral, o advogado não tem legitimidade para praticar outros atos que veremos agora. O advogado pode receber intimação, mas não citação. Além de receber a citação, não pode o advogado confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso.
Esta pergunta já caiu várias vezes no Enade e em concursos públicos. Ter procuração em geral não lhe outorga o direito de desistir da ação, nem dar quitação. Mas o que o advogado faz, então, para resolver tudo isso? Basta tirar a palavra “ salvo” e mudar para “ inclusive”. O legislador visualizou que, se não quer dar autonomia completa, o cliente limita os atos que podem ser praticados pelo advogado na procuração.
Observação: confissão é personalíssima só no processo penal, e lá nem se levaria em consideração uma confissão feita por terceiro. Por quê? Busca da verdade real. No processo civil, as coisas são um pouco diferentes: mesmo sendo pessoal, o advogado pode, se autorizado, confessar em nome do cliente. É que aqui, como sabemos, busca-se a verdade ficta, formal ou processual, que é aquela mostrada nos autos.
No parágrafo único, vemos a assinatura digital. É uma situação nova. A última grande reforma no Código foi em 1973. Nem se falava em computador.
Art. 39:
| Art. 39. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria: I - declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá intimação; II - comunicar ao escrivão do processo qualquer mudança de endereço. [...] |
Na petição inicial, a parte deve se identificar. No topo: “A e B associados”, endereço no rodapé, e toda aquela praxe na diagramação de petições. Como intimaríamos o escritório sem o endereço? A intimação será recebida no lugar do próprio cliente.
Inciso II: por que comunicar? Porque, como veremos, se o endereço foi fornecido, e o sujeito se mudou, ele deverá comunicar ou o juiz imaginará que ele recebeu a intimação. Em geral se comunica à secretaria. Se por acaso o oficial de justiça souber que mudou, não haverá problema; ele irá diretamente no novo endereço.
Sem comunicar, haverá conseqüências. Veja o parágrafo único:
| Parágrafo único. Se o advogado não cumprir o disposto no no I deste artigo, o juiz, antes de determinar a citação do réu, mandará que se supra a omissão no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de indeferimento da petição; se infringir o previsto no no II, reputar-se-ão válidas as intimações enviadas, em carta registrada, para o endereço constante dos autos. |
O que faz o juiz? Ao invés de indeferir a petição inicial, por força da economia processual, ele mandará que se supra a omissão em 48 horas. O juiz não irá mandar citar o réu. Ele procurará sanar essa falha feita pelo próprio autor. A relação jurídica continua, ainda entre o autor e o Estado. Sem citação, a relação ainda não se tornou angular, pois a falha não foi sanada. Veja a última conseqüência, que pode se tornar bem grave. A secretaria não é obrigada a descobrir que houve a mudança.
Art. 40:
| Art. 40. O advogado tem direito de:
I - examinar, em cartório de justiça e secretaria de tribunal, autos de
qualquer processo, salvo o disposto no art. 155; II - requerer, como procurador, vista dos autos de qualquer processo pelo prazo de 5 (cinco) dias; III - retirar os autos do cartório ou secretaria, pelo prazo legal, sempre que Ihe competir falar neles por determinação do juiz, nos casos previstos em lei. [...] |
Ao que o advogado tem direito? Veja o inciso I. Ele tem a liberdade, dentro do princípio da publicidade, consultar os autos do processo. Consultar, salvo o disposto no art. 155, que está ligado ao direito de família, ações de separação, pensão alimentícia, etc., em outras palavras, o segredo de justiça. Nesses casos os autos são disponibilizados somente para o advogado que tem a liberdade, com a procuração, para consultar. Nos demais casos, tem-se a liberdade de consultar qualquer processo.
Inciso II: não há problema, o advogado pode requerer, na condição de procurador da parte, vista dos autos.
Inciso III: o juiz normalmente coloca 5 dias. Então o juiz despacha, determina que as partes compareçam ao processo para se manifestarem. Neste caso podem-se retirar os autos. Se por acaso não houve a contestação, e o prazo se esgotou, perdeu-se também o direito.
No § 1º...
| § 1o Ao receber os autos, o advogado assinará carga no livro competente. |
“Carga” significa quando retira-se o processo. Fica registrada a data e quem retirou. O serventuário será responsabilizado caso algo se extravie.
§ 2º:
| § 2o Sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos, poderão os seus procuradores retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias para a qual cada procurador poderá retirá-los pelo prazo de 1 (uma) hora independentemente de ajuste. |
Discutiremos os tipos de prazo depois. O prazo comum é o atribuído igualmente a autor e réu.
Entre outros direitos do advogado,
devemos que saber que ele
tem um papel fundamental. Não significa que o advogado pode abusar. Há
casos em
que o advogado grita com o serventuário ou outro colega.
Substituição
das
partes e dos procuradores
As partes não são obrigadas a permanecer com o mesmo advogado. Se uma das partes vem a morrer, o processo não termina, mas deve haver sucessão processual.
Art. 41:
CAPÍTULO IV DA SUBSTITUIÇÃO DAS PARTES E DOS PROCURADORES Art. 41. Só é permitida, no curso do processo, a substituição voluntária das partes nos casos expressos em lei. |
Veja a palavra substituição, que talvez tenha sido colocada de maneira inadequada: a maioria da doutrina fala que, embora como foi observado na lei, não se trata de substituição, mas de sucessão processual, conforme o art. 48. Não é uma palavra bem empregada. Lembram da legitimação extraordinária? Quando alguém pleiteia em nome próprio direito alheio: isto é substituição processual. Então aqui, na verdade, são permitidas, no curso do processo, as sucessões processuais válidas.
Veremos, então, no art. 41, que a doutrina pacifica diz que o legislador usou a palavra errada. Quando há autor e réu nessa relação jurídica, e houve a estabilização dos sujeitos processuais, não podemos mais modificar as partes, salvo quando a lei permitir. Mesmo assim, há o art. 42, que traz uma situação um pouco mais complicada...
| Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes. |
Por quê? Se alguém vende algum produto para outro, temos, aqui, que o litígio constará no processo. A ação, digamos de cobrança de uma obrigação contraída anteriormente, é movida pelo autor contra o réu, em que aquele demanda que este entregue um automóvel. Se C adquire o automóvel, que é o objeto do litígio, se houve acordo, a petição inicial não pode ser alterada, a princípio. Veja o § 1º:
| § 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária. |
Veja que, se houve consentimento, C poderá vir na qualidade de substituto processual. O caput diz, então, que não se pode alterar, mas pode-se alterar caso seja de comum acordo.
§ 2º:
| § 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente. |
C adquiriu esse objeto. Se por acaso ele tem medo de perder o objeto que comprou, ele poderá intervir no processo, assistindo o alienante. Essa assistência será uma forma de intervenção de terceiros para dar assistência a uma das partes. Se o réu perde a ação, C também perde o bem, então ele tem interesse que o réu vença.
§ 3º:
| § 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário. |
Vemos aqui os efeitos da sentença. Os
efeitos podem se
estender a quem adquiriu o bem disputado. Se o vendedor ou cedente
perdeu a
ação, qual é o efeito da sentença? A perda daquele objeto. Mesmo se
estiver de
boa-fé, ele poderá se defender. O pior que pode acontecer é a sentença
atingir
outras pessoas, como neste caso.
Terminamos na próxima aula. Veremos litisconsórcio.