Direito Empresarial - Cambiário

sexta-feira, 19 de março de 2010

Aval

Vamos tratar do aval hoje, figura já mais conhecida de nós. Vamos falar da aplicação do aval no Direito Cambiário. Como sempre, lembrem-se dos personagens desta nossa saga: Leopoldo, Arthur, Diogo, Flávia, Cadu e Talita.

Talita, a última a receber o título de crédito e que o levou a Arthur, se este aceitar, ele se tornará o aceitante.

Hoje veremos a figura do avalista.

O que é um avalista? Aliás, o que é um aval? Aprovação, liberação? Isso é uma conotação que não deixa dse ser certa, mas não é tão precisa. E a fiança? É uma garantia fiduciária. A fiança está para o Direito Civil assim como o aval está para o Direito Cambiário. O aval é uma garantia, pedida por quem não tem muita confiança de que alguém irá pagar o valor de um título. Daí Rebeca entra na relação na qualidade de avalista do Arthur. Assim, se este não pagar a obrigação, Rebeca torna-se obrigada, no lugar dele, a pagar o valor do título.

É uma obrigação autônoma e equivalente. Isso porque o avalista se encontra no lugar do avalizado. O arthur, ao prestar o aceite, torna-se o aceitante. Qual a principal característica do aceitante? Ser o obrigado principal. Se Rebeca torna-se avalista de Arthur, ela também será obrigada principal. Se Arthur, depois de prestar o aceite, não pagar, Talita não poderá cobrar dos demais co-devedores antes de procurar a Rebeca para a cobrança, pois ela está numa relação de equivalência com Arthur.

Conceito

O avalista pode entrar em qualquer lugar nessa cascata. Pode ser pedido do Leopoldo, Diogo, Flávia e assim sucessivamente. É isso que estudaremos agora. Vamos começar, portanto, com o conceito de aval: “é o ato cambiário pelo qual uma pessoa se compromete a pagar um título de crédito nas mesmas condições que o devedor desse título.”

Se alguém um dia pedir aval para vocês, corram. Quem paga é sempre o avalista, que quer manter seu nome limpo. Quem precisa de um normalmente é alguém em que o credor não confia, normalmente com motivos para isso. Exemplo: Bancos, ao emprestar dinheiro para quem não comprova ser de confiança, como ter contracheque não muito elevado.

Características do aval

São duas: autonomia e equivalência.

Autonomia: significa que o poder de se cobrar do avalista o cumprimento da obrigação, ainda que na sua origem esta seja considerada nula. Como assim? Diogo pediu aval do Arthur, e Rebeca entrou naquela relação antes mesmo de o aceite ser prestado. Ela já está avalizando a obrigação do Arthur. Diogo passa essa letra de câmbio para frente até que chega à Talita. Talita, procurando obter o aceite, apresenta essa letra de câmbio a pessoa outra que não o Arthur, mas sim Rodrigo, que apõe o aceite como se fosse o aquele. Rodrigo diz: “sim, sem problema, passe aqui daqui a um mês que eu te pago o valor dessa letra de câmbio.” No mês seguinte, ela procura o Arthur, e encontra, desta vez, o verdadeiro. Ela estranha, e nota que não foi aquela pessoa quem assinou o aceite no mês passado, e Arthur também alega que nunca havia visto Talita. Pergunta-se: aquela assinatura que Rodrigo após na letra de câmbio é verdadeira ou falsa? Falsa. A obrigação assumida por Arthur é nula porque ele não assumiu obrigação nenhuma. Mas ainda assim obrigação da Rebeca é válida e subsiste, pois é autônoma, e, quando o avalista assina, ele assume o compromisso de per si adimplir o cumprimento da obrigação. Mesmo que o avalizado não o faça e sua obrigação seja considerada nula. Não sejam avalistas de ninguém.

Equivalência: significa dizer que o avalista é devedor do título nas mesmas proporções e condições do avalizado.

Já falamos há pouco que, se Rebeca avaliza o Arthur, ela seria co-devedora na mesma posição do Arthur. Se ela, por outro lado, estivesse avalizando o Leopoldo, ela seria uma co-devedora juntamente com a posição daquele; se ela estivesse avalizando o Diogo, ela seria co-devedora na mesma posição dele. Saberemos melhor a posição que o avalista se encontra quando estudarmos a cadeia de anterioridade e possibilidade.

Formas de se praticar o aval

Onde se faz mesmo o endosso do título? No verso. E o aceite? No anverso, canto esquerdo, sentido vertical. E o aval? Em qualquer lugar no anverso. E, assim como o endosso, temos a forma em branco e em preto. São três hipóteses:

a) Assinatura do avalista lançada no anverso do título;
b) Assinatura do avalista lançada no verso ou no anverso do título acompanhada da expressão “por aval”.
c) Assinatura do avalista lançada no verso ou no anverso do título acompanhada da expressão “por aval de” juntamente com a indicação do avalizado.

Nas primeiras hipóteses, tem-se a figura aval em branco; na terceira, temos a figura do aval em preto, sendo que, na hipótese de inexistência de identificação do avalizado, esta caberá à lei.

Para a letra de câmbio, diz a Lei Uniforme que o aval em branco será prestado em favor do sacador. O que temos aqui? Podemos lançar o aval no anverso do título. Se a Rebeca só assinar, será um aval em branco. Se for no verso, terá que escrever “por aval” para não confundir com o endosso. Na terceira hipótese, se a Rebeca quer avalizar o Arthur, é necessário que ela faça, no verso ou anverso do título, “por aval de Arthur”. Se não for possível identificar quem está sendo avalizado, a lei prevê que o aval será prestado em favor do sacador (Leopoldo).

Aval sucessivo e simultâneo

Simultâneo quer dizer “ao mesmo tempo”. Sucessivo é “sequencial”. Se o tomador não se satisfizer com a assinatura apenas da Rebeca, ele pode pedir que Mariane também avalize. Esse é um aval simultâneo. Vamos aos conceitos. Serão simultâneos os avais quando dois avalistas estiverem garantindo uma mesma obrigação. Por outro lado, serão sucessivos os avais quando um avalista estiver garantindo outro avalista de uma obrigação cambiária.

Acabamos de falar na hipótese do aval em branco, em que não conseguimos identificar quem está sendo avalizado. Tenho a assinatura da Mariane num título, sem nenhuma identificação. É um aval em branco. Tenho também a assinatura da Rebeca lançada no título sem nenhuma identificação. Também é em branco. Dessa forma, não temos como saber se os avais são simultâneos ou sucessivos. Daí o Supremo acabou com a controvérsia: presumir-se-á que são simultâneos.

Na hipótese de não se permitir identificar se os avais são sucessivos ou simultâneos, entende o Supremo Tribunal Federal que estes se presumem simultâneos.

E aqui vem uma nova polêmica sobre o aval.

Art. 897 do Código Civil: “O pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval. Parágrafo único. É vedado o aval parcial.” No caso acima, teriamos avais parciais, cada um deles sendo “uma parte do aval”, certo? Mas vamos ver o Decreto 57663/66, art. 30: “O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra.”

A letra de câmbio pode ser garantida em parte pelo aval. Usamos esta norma pelo princípio da especialidade. Embora o Código Civil vede a prática do aval parcial, está será permitida em função do que determina o art. 30 do Decreto 57663/66 (LU), cuja aplicação decorre de previsão expressa constante no art. 903 do Código Civil: “Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código.”

Distinções entre aval e fiança

No início da aula, perguntamos o que é o aval. Qual a diferença dela para com a fiança? São institutos que, embora semelhantes, são distintos. Veja as diferenças:

a) O aval é autônomo e a fiança acessória. O que significa isso? Qual é aquele ditado que aprendemos sobre o acessório e o principal? “O acessório segue a sorte do principal”. O aval não, pela característica da autonomia, ainda assim subsiste a obrigação.
b) A fiança necessita obrigatoriamente da vênia conjugal. O aval, em regra, não. Primeira pergunta: o que é a vênia conjugal? A autorização do cônjuge. Vênia conjugal é gênero que possui duas espécies. Vejam só: Rebeca é casada, então ela precisa da vênia conjugal do marido para prestar a fiança. Sendo do marido, essa vênia se chamará vênia marital. Sendo a mulher do Diogo que prestará a autorização, esta se chamará outorga uxória. Não misturem! Muitos doutrinadores inclusive usam uxória para os dois. Uxo denota “mulher”. Se a Rebeca prestar fiança sem autorização de seu marido, ela será nula de pleno direito. E o aval, em regra, não. Código Civil, art. 1647, inciso III: “Ressalvado o disposto no art. 1648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: [...] III - prestar fiança ou aval;” O Código Civil colocou a fiança e o aval no mesmo campo lexical. E fala, pelo caput do art. 1647, que o cônjuge não poderá, sem autorização do outro, prestar fiança ou aval. Uma atecnia do legislador. Como interpretar isso? Vejam bem: a fiança prestada sem a vênia conjugal é nula de pleno direito. Aval prestado sem vênia conjugal é anulável. Qual é mesmo a diferença entre um negócio jurídico nulo e um negócio jurídico anulável? A produção de efeitos. Um não gera efeitos, enquanto outro gerará até que tenha sua nulidade decretada. Aval sem vênia conjugal pode ser convalidado. Fiança nunca se convalidará.
c) Na fiança, existe a figura do benefício de ordem, benefício este inexistente no aval. Estudaremos em Direito Civil, na fiança, no final do semestre, que a fiança é uma obrigação subsidiária, que tem benefício de ordem. Imagine que Rebeca afiança Arthur num contrato de locação. Se houver benefício de ordem, Rebeca só poderá ser demandada se o credor provar que já executou o devedor principal. Esse benefício pode ser afastado expressamente. Um advogado esperto coloca a cláusula, dentro da seção “da garantia”: “Rebeca expressamente renuncia ao benefício de ordem previsto no Código Civil”. Ou, de outra forma, o advogado esperto escreve que Rebeca é devedora solidária. Assim, o benefício de ordem é afastado tacitamente.
d) O aval, por via de regra, encontra-se disciplinado nas obrigações comerciais e a fiança nas relações civis. Para contrato de locação, por exemplo, temos fiança, enquanto para contratos comerciais haverá aval. Fiança mercantil é uma fiança prestada no Direito Comercial.