Crimes sexuais contra vulneráveis
Crimes qualificados
Art. 217-A
Começamos a ver os crimes em
espécie na aula passada. Vamos continuar os crimes sexuais hoje.
Quais são os modos de execução
desses crimes mesmo? Violência real e presumida, certo? Mas a presumida foi
excluída de nosso ordenamento. A violência real é o uso da força contra a
pessoa. Podemos ter a violência real do estupro e violação sexual mediante
fraude. Neste caso a fraude será o próprio modo de execução. E, no assédio
sexual, o modo é o abuso de poder. O fim é o mesmo: praticar um crime sexual.
Hoje o crime de estupro é a
conjugação do crime de estupro como era definido pelo legislador de 1940 e o
antigo atentado violento ao pudor. Agora tudo está condensado no art. 213.
Vimos consequências benéficas e maléficas para o réu.
O art. 213 estabelece a
possibilidade de prática de conjunção carnal ou outro ato sexual diverso dela,
contra alguém, não só contra mulher.
O estupro é a figura mais grave
que temos até agora. Vamos discutir depois, quando tratarmos da ação penal. O
estupro pode ter a forma simples ou qualificada. Foi acrescentado um parágrafo
no art. 213 com a Lei 12015: quando ocorrer o resultado agravador morte ou
lesão corporal grave. Se incidir a qualificadora, a pena eleva-se para 8 a 12
anos, ou, se houver morte, para 12 a 30 anos.
Nem sempre o autor tem a intenção
de matar a vítima. Contudo, pela situação da própria vítima, a violência pode
ser tão grande que ela pode vir a morrer. O legislador não desprezou essas
hipóteses.
Vimos também, ou pelo menos
começamos a ver, o crime de violação
sexual mediante fraude. No estupro, tem que haver violência para a sua
caracterização. Se for drástica, poderá ensejar a incidência da qualificadora.
Antigamente, pela idade menor de 14, deficiência mental ou impossibilidade de
oferecer resistência, havia a presunção de violência. Hoje temos uma rubrica
própria, e é está tipificado, tanto que ninguém mais pode questionar a proteção
oferecida aos vulneráveis.
Ainda temos a incapacidade
absoluta até os 15 anos, e relativa entre 16 e 18. Mas não confunda a
capacidade civil com as idades das vítimas de estupro para efeito de incidência
das qualificadoras.
Na violação sexual mediante
fraude, temos que saber que a fraude não
se confunde com ausência de consentimento. A fraude é um engodo, indução em
erro, falsificação, artifício para enganar alguém para obter seu consentimento.
Quando se fala em fraude, há consentimento. Consentimento viciado, pois a
vítima está sendo enganada. O consentimento pode ser tornado sem efeito. Se a
pessoa soubesse da real situação, ela não consentiria. Note que aqui não há
constrangimento.
No art. 215, o legislador já
muda: o núcleo foi modificado em relação ao art. anterior: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato
libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a
livre manifestação de vontade da vítima:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem
econômica, aplica-se também multa.”
Aqui existe uma característica
muito interessante: a lei penal agora alcança condições que o legislador não
pensou naquele momento. Igual ao estelionato, com a mesma fraude. É a
interpretação analógica. Também pode-se falar em qualquer mecanismo usado pelo
autor para impedir que a vítima tenha o discernimento para decidir de maneira
completamente livre.
Também foi abolido o crime de
atentado violento ao pudor mediante fraude, com a Lei 12015. Havia a figura da mulher honesta como vítima, que, em 2005,
quando da promulgação da Lei 11106, mudou termo para “alguém”. A violação
sexual mediante fraude agora abrange também a antiga posse sexual mediante
fraude.
Pena: reclusão de 2 a 6 anos. Há
também a previsão de cumulação de penas, incluindo-se a pena de multa se o
crime for cometido com fins de obtenção de vantagem econômica.
Assédio sexual
Art. 216-A: “Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento
sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou
ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
§ 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18
(dezoito) anos.”
O crime entrou no Código Penal em
2001, e foge um pouco à regra dos crimes de estupro e atentado violento ao
pudor. Neles, não temos a obrigatoriedade de termos o ato sexual tentado ou
consumado, pois são crimes materiais. Tem que haver o contato físico, com
conjunção carnal ou ato libidinoso. O crime de assédio sexual não traz essa
exigência. Qual seria o resultado material? O ato sexual.
O assédio sexual surgiu como
crime formal. Como identificá-lo mesmo? Pelo intuito. O que quer dizer isso? “Minha
vontade é...” ou “minha meta é...”, “meu objetivo é...” ...ter o ato sexual.
Não há a realização do ato sexual. Pode ocorrer, é claro, mas não é obrigatório
para a caracterização do crime. Então, em todo o Código Penal, ao vermos a
palavra intuito ou visando, já podemos falar que são crimes
formais. O assédio sexual, portanto, é um crime formal.
Admite tentativa? Só se praticado
por escrito, naqueles casos da injúria, calúnia, difamação e nos crimes contra
a inviolabilidade dos segredos. É uma hipótese remota. O início da execução já
dá ensejo à consumação. Daí chamar-se de crimes de execução antecipada. O
intuito é o dolo específico.
O assédio sexual não requer habitualidade.
O problema é que é difícil provar o dolo específico. Algo palpável é
necessário.
Causa de aumento de pena: 1/3 em
razão da idade da vítima. Essa causa foi acrescida depois: “§ 2º A pena é aumentada em até um terço se a
vítima é menor de 18 (dezoito) anos.” O assédio sexual foi adicionado ao
Código Penal pela Lei 10224/2001, e, com a Lei 12015, essa causa de aumento em função
da idade da vítima.
Levando em consideração a mesma
terminologia: menores de 18 e maiores de 14 anos são “menores”, e merecem
proteção diferenciada. Não se usa o termo criança e adolescente aqui.
Crimes sexuais contra vulneráveis
A presunção de violência que existia desapareceu. Hoje temos os
vulneráveis. Quem são eles? Aqui no art. 217-A temos o primeiro caso: os
menores de 14 anos. Igualzinho à antiga presunção de violência! Outros são: o
alienado mental que é vitimado por um agente que conhece essa circunstância e
por fim o que não pode oferecer resistência. O caput do art. 217-A diz:
"menor de 14 anos". Foram unidas as figuras do estupro e do atentado
violento ao pudor nesta figura. Qual a relação do art. 217-A com o 213? Há conflito
aparente de normas? Sim. qual é? No 217-A temos outra forma de estupro, mas de
vulnerável. O estupro do 213 é contra qualquer pessoa, enquanto aqui é contra
os menores de 14 anos. Há, aqui, o princípio da especialidade. Ambos são
estupro, mas no 217-A trata-se de uma determina categoria de pessoas: os
menores de 14 anos. Veja como o legislador pensou: se ele tivesse usado o nome
"estupro de criança", os sujeitos passivos só poderiam ser os menores
de 12 anos, como estão definidos no ECA, e não os menores de 14 anos.
O menor de 18 anos porém maior de 14 não é tão indefeso, mas merece uma
proteção diferenciada.
O que é conjunção carnal? O coito vaginico entre homem e mulher. O que é
ato libidinoso? qualquer ato sexal diverso da conjunção carnal.
Quais as figuras equiparadas?
§ 1º: “Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com
alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode
oferecer resistência.”
Quando falamos em "na mesma pena incorre quem", falamos em
figuras equiparadas. É o § 1º do art. 217-A.
Não é preciso que haja violência ou grave ameaça aqui. Presume-se violento o ato contra
essas pessoas, especialmente os que não têm discernimento. Como poderiam
consentir? Não haveria como. Por isso agora a presunção agora é absoluta. O
crime será de estupro de vulnerável. Saindo da fórmula do art. 217-A, temos que
cair de volta na do 213, que requererá a violência ou grave ameaça. Agora
temos um crime ou outro.
Crimes qualificados
Temos preterdolo, com crimes
qualificados pelo resultado. O legislador acentuou a pena, o que é normal, até
pela pouca idade da vítima. De 0 a 13 anos a vítima é muito frágil,
independente do sexo. No caso de morte ou lesão corporal, o autor não pretendia
matar a vítima, mas usou de violência tão grande que chegou a esse resultado,
daí a agravação da pena pelo resultado.
Continuamos na aula que vem. A parte que ficamos de ver foi: