Art. 226: “A
pena é
aumentada: I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de
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(duas) ou mais pessoas; II – de metade, se o agente é ascendente,
padrasto ou
madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor
ou
empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre
ela.”
O Código Penal de 1940 estabeleceu
três causas especiais de
aumento de pena, quais sejam: concurso de pessoas, abuso de autoridade
e ser o
agente casado.
Vejam que as três causas especiais de
aumento de pena sempre
se justificaram porque:
Com duas ou mais pessoas, tínhamos
uma dificuldade maior da
vítima em oferecer resistência ao ato sexual. Não que ela tivesse que
lutar
contra o agressor, mas, de qualquer forma, duas pessoas intimidando uma
única
certamente o terror e o medo de reagir é maior. Daí a posição do
legislador.
Mas ainda aplicamos o princípio da
especialidade, pois é
circunstância genérica o concurso de duas ou mais pessoas em qualquer
crime, pelo
art. 29. Isso pesará na dosimetria. Quais mesmo os elementos do
concurso de
pessoas? A teoria monista ou unitária prega que, primeiramente, tem que
haver
duas ou mais pessoas. O que mais é preciso, de acordo com essa teoria?
Unidade
de desígnios ou vontades. E, por fim, um único crime. O concurso pode
ser para um
crime ou para a contravenção e associação eventual.
Obviamente, quando falamos em um
crime, não está excluída a
possibilidade de concurso de crimes. Pode ser que os agentes estejam
associados
para a prática daqueles dois crimes e nada mais.
O art. 226, inciso I, traz causa
especial de aumento de pena
pelo concurso de pessoas. Daí temos que analisar todos esses
requisitos. Este
artigo traz uma circunstância geral, relativa aos Capítulos I, II e III
deste
Título VI. Com a modificação trazida pela Lei 11106/05, o Capítulo III
(do
rapto) foi revogado, e manteve-se a previsão do abuso de autoridade.
Por quê? Porque
havia relação de caráter doméstico, de guarda, preservação, com deveres
legais
ou deveres por força de sentença. O tio que passa a ter a guarda do
sobrinho que
praticar este crime terá sua pena aumentada.
A ação, nos casos em que o pai
praticava o crime era pública
incondicionada, pois não era exigível que a própria mãe ou pai
delatasse o
próprio cônjuge. Essa foi a 2ª causa de aumento de pena.
E a terceira era o fato de o agente
ser casado. Isso porque
o crime sexual ofendia os direitos do casamento, e constrangia o
cônjuge,
também. É pelo ato de ser surpreendido pelo cônjuge quando pratica um
ato
criminoso. É causa para dissolução da sociedade conjugal.
O que aconteceu em relação à Lei
11106/05? Antes, vejam:
havia a possibilidade de a vítima casar-se com o autor do crime ou
terceiro e
assim restaria extinta a punibilidade do agente. Em qualquer crime
sexual
poderia incidir essa causa extitiva. Ou então se a vítima se casasse
com
terceiro, hipótese em que teria que se manifestar se queria dar
continuidade à
ação.
Isso foi tema de muitas discussões,
pois depois veio a lei
do companheirato, e o Judiciário era reticente em aplicar essa causa de
extinção ao companheirato. E se a vítima convivesse há muitos anos com
alguém?
Justificava-se a extinção da punibilidade? A jurisprudência sempre se
dividiu
nesse assunto. O entendimento era que, para se operar a causa extintiva
da
punibilidade, a vítima teria que ser casar no cível ou casar-se no
religioso
com efeitos civis.
Quando da entrada em vigor da Lei
11106, entendia-se como
absurda a possibilidade de punir o agente que se casasse com a vítima.
Isso
porque era ação penal privada, que significa que a vítima pode dispor
do
direito de oferecer queixa, e o Estado não teria como ir contra sua
vontade.
Costumes eram moralidade pública, e não dignidade individual. Isso foi
retirado
do Código Penal assim como o fato do agente ser casado. Por quê? Porque
o crime
de adultério também foi revogado com a Lei 11106. Revogou-se a extinção
da
punibilidade. Essa lei também acabou com o rapto e a sedução, bem como
o termo
“honesta”. Quanto ao rapto, o legislador dá o sinal de o crime poder se
transformar em crime contra a pessoa. Daí transformar-se em sequestro
para fim
libidinoso, com a adição de mais um qualificadora no art. 148. Por fim
tambem
acabou-se com a possibilidade de o homem casado ter sua pena agravada.
Então, pelo rapto, tínhamos crença de
que o legislador,
quando alterasse os crimes sexuais, os colocasse nos crimes contra a
pessoa.
Com a Lei 12015, continuamos a ter
causas de aumento
especiais. Vamos ler novamente o art. 226 do Código Penal: “A pena é aumentada: I – de quarta parte, se
o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II – de
metade,
se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge,
companheiro,
tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro
título
tem autoridade sobre ela.”
Foram acrescidas mais causas
especiais. Até então tínhamos
apenas três causas, depois só duas com a Lei 11106, e agora temos mais.
Veja o
art. 234-A: “Nos crimes previstos neste
Título a pena é aumentada: III – de metade, se do crime resultar
gravidez; e IV
– de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença
sexualmente
transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.” (Os
dois
primeiros incisos foram vetados)
Agora temos uma grande questão de
“saúde pública” aqui. A
mulher não só é estuprada como também contrai doença.
Por fim temos a causa especial de
aumento de pena caso o
agente tem ou deve saber que tem doença sexualmente transmissível e
transmite.
No perigo de contágio venéreo, bastava causar o perigo. Aqui, o crime é
material, é uma lesão. Se houver perigo, haverá concurso formal de
estupro com
perigo de contágio.
No Capítulo IV (disposições gerais),
temos duas causas
especiais de aumento de pena.
Qual a interpretação que precisamos
fazer aqui? Que essas
duas causas especiais podem ser aplicadas a todo o Título, até por
força do que
diz o art. 234-A.
Art. 234-B: “Os
processos em que se
apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de
justiça.”
Também trazido pela Lei 12015. É uma regra especial para esses
crimes. Para todo crime a audiência é pública, salvo decreto do juiz
por algum
motivo, como intimidação de testemunhas. Em crimes sexuais, só as
partes, os
advogados, o Ministério Público, juiz, oficial de justiça, e a
autoridade
policial e quem trabalhe no órgão judiciário. E se o médico que fez
exame de
corpo de delito tornar público o fato? Não é caso de violação de
segredo
profissional, mas de violação de sigilo funcional. É um crime contra a
Administração Pública.
Nalguns
crimes o Estatuto da Criança e do Adolescente já
comina penas pela violação da imagem.