Trabalharemos com a parte geral e a parte especial.
Nosso primeiro título, consoante o plano de ensino, são os crimes
contra a dignidade sexual. Dentro daquela noção de como foi estruturado o
Direito Penal brasileiro, o primeiro instituto que aprendemos é a sistematização
das normas e leis penais e como o legislador tutela os bens da vida. Ele seleciona
esses bens, e depois verifica qual é a liberdade e o direito que está sendo
atingido. a partir do momento em que ele elabora uma lei e estabelece que uma conduta
não deve ser praticada, ele estabelece aquele bem como bem jurídico. assim
temos um interesse jurídico tutelado.
Nem todos os bens da vida são protegidos pelo Direito Penal.
Um dos princípios dele é o da fragmentariedade, pois o Direito Penal é restritivo.
Outros direitos ajudarão o indivíduo. Nem todas as condutas se transformarão em
lei penal.
O legislador estabelece uma hierarquia entre os bens
jurídicos. Essa hierarquia prioriza o homem desde o Código Penal de 1940. se
ele está estruturado em bens jurídicos de acordo com a sua relevância, devemos
ver que nem sempre o homem veio em primeiro lugar. Em 1890, o Estado era
priorizado, o monarca, o Império.
Só depois de uma mudança de paradigma que o homem passa a
ser sujeito de direitos. Tanto no Código do Império de 1830 quanto de 1890 o
Estado vinha em primeiro lugar. A própria ordem dos crimes escritos no Código
era invertida em relação à atual. Até que, em 1940, temos primeiramente os
crimes contra a pessoa, a pessoa física. Somente no final temos os crimes
contra a Administração Pública.
A pessoa é o bem jurídico tutelado. a prioridade do
legislador é subdividir os bens que se relacionam à pessoa. O primeiro, é
claro, é a vida. Quando se fala em vida, não nos referimos à vida do Código
Civil, quando do nascimento com vida. Lá o nascituro tem seus direitos
resguardados; se nasce morto, não teve personalidade. Aqui, há proteção do
Direito Penal desde a concepção, independentemente de ser abortado ou não. Se
acontecer, teremos o crime de aborto, ou possivelmente infanticídio. Aqui o
legislador não protege apenas a vida extrauterina.
A discussão é: desde quando a vida é protegida pelo
ordenamento penal? Ele não protege um momento específico, mas todos os
momentos. Como comprovar? perícia.
De qualquer forma, podemos ver que, quando o legislador fala
em vida, ele estabelece uma hierarquia de gravidade entre os crimes daquele
capítulo.
Os crimes de dano são os mais graves, em qualquer título. Depois
temos os crimes de perigo. O dano atinge a matéria, enquanto o perigo apenas
causa uma expectativa. Daí temos o quê? crimes de dano, em primeiro lugar, e depois
os crimes de perigo em cada título. Os crimes de dano correspondem a 90% do
Código Penal. Isso porque as condutas mais graves têm que ser priorizadas justamente
porque o Direito Penal é fragmentário. Assim, temos, nos crimes contra a vida, o
homicídio, seguido do induzimento, instigação ou auxilio a suicidio, e
finalmente infanticídio e aborto.
Para o Tribunal do Júri, apenas os crimes dolosos são de sua
competência. Também é o legislador que categorizou assim. Afinal um crime
doloso é muito mais grave do que o culposo.
A divisão em hierarquias não é perfeita. Digamos que quero
ofender a integridade sem matar? Falamos em lesão corporal: uma norma penal bastante
rica, com forma culposa, dolosa, com causa de aumento, agravantes, etc. Mas temos
umas circunstâncias do crime de lesão corporal, que é um crime de dano, mas
suas decorrências é que podem ser culposas. Se gerar perigo de vida, haverá
dolo no antecedente e culpa no consequente: o preterdolo.
Mas se o objetivo era atingir a vida, falamos já em
tentativa de homicídio, e não lesão corporal preterdolosa.
Depois temos a periclitação da vida e da saúde. Note que são
crimes de perigo apenas. Dano (arts. 121 a 129), depois perigo (130 em diante).
Veja a hierarquia. Fecham-se aqui os crimes contra a pessoa. Assim o legislador
tracou um perfil delimitando a hierarquia, determinando o que é mais improtante
e o que é menos.
Depois de proteger a vida, o legislador protegerá os
atributos da pessoa humana. Quais são os direitos que decorrem dos direitos da
personalidade? Liberdade de locomoção, honra, intimidade, privacidade. Estão previstos
na Constituição Federal, mas seu rol não é taxativo, mas meramente exemplificativo.
Veja que há uma coincidência entre a Constituição e o Código Penal.
Mas entre 1940 e 1988 houve uma defasagem de valores. Imagem,
por exemplo. A condenação só pode se dar na área cível. Só a imagem da criança
que é protegida penalmente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
Mas veja: tinhamos crimes contra os costumes e hoje temos a
ideia de dignidade sexual. Não temos
a liberdade sexual como atributo da pessoa humana dentro da pessoa humana, pelo
menos não dentro do Código Penal: crimes como o estupro deveriam estar no
capítulo de crimes contra a pessoa, e não contra os costumes. Aqui, a liberdade
sexual está no Título VI, em capítulo próprio, dentro de costumes. Costumes era
a moral da sociedade, e não costumes propriamente ditos.
Depois veremos: o que é liberdade sexual?