O que vimos na última aula? A definição, a natureza jurídica,
os caracteres: bilateralidade, consensualidade, onerosidade, não solene, trato
sucessivo, capacidade das partes, licitude, trabalho ilícito, trabalho
proibido, diferença na caracterização dessas duas espécies de trabalho, que é
pelo objeto do trabalho do empregado, e não o objeto da atividade do tomador.
Depois falamos sobre a forma e então no consentimento
expresso ou tácito, e ficamos de ver os elementos acidentais. Vimos que os
essenciais não podem ser alterados pelas partes. Um empregador não poderá
contratar um incapaz e “fingir” que ele é capaz. As partes poderão, entretanto,
trocar os termos e condições, que são os elementos acidentais. Capacidade,
forma prescrita ou não proibida por lei, licitude do objeto não podem ser
alteradas pelas partes. Dentre o termo e a condição, qual que tem a futuridade
e a certeza? O termo. A condição, por sua vez, tem a futuridade e a incerteza.
Se eu contrato alguém a termo, significa que o contrato tem
um termo inicial e um final. Ao chegar ao final, o contrato será extinto pela
sua morte natural. Não se trata de término por culpa ou vontade de uma das
partes. O contrato tem início e termo final. Se eu contrato alguém por um ano,
é um contrato a termo. Contratar por período de experiência também é contrato a
termo.
Num contrato por prazo indeterminado, tem-se a futuridade mas
não a certeza. Têm-se, no contrato por tempo determinado, eventos que põem fim
ao contrato. No contrato sem termo final, sabemos que ele terá um fim, mas não sabemos
quando. Exemplo: contratar alguém para plantar e colher uma safra.
Qual é a importância dessa distinção da determinação ou da indeterminação
do contrato? Já vimos que será importante para se saber se incidirá multa de
40% sobre o FGTS, e se deverá haver pagamento ou não do aviso prévio.
Lembrem-se que se o contrato terminar por sua morte natural pelo termo final, não
se paga aviso prévio nem multa de 40%. Se, entretanto, tivermos um contrato por
prazo indeterminado e o empregado for dispensado, entre outras parcelas será
devido o aviso prévio e os 40%.
O contrato por prazo determinado tem previsão nos artigos 443,
451 e 452 da CLT. Servem para atender à natureza ou à transitoriedade do
serviço com a atividade empresarial, ou ainda para regular o contrato por
experiência.
Comecemos pelo art. 443, caput:
“O contrato individual de trabalho poderá
ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo
determinado ou indeterminado. [...]” O artigo traz as possíveis formas de
um contrato de trabalho.
No § 1º, fala-se em certo evento e termo final: “Considera-se como de prazo determinado o
contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de
serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível
de previsão aproximada.” Quando se fala em acontecimento e condições
futuras, a norma fala na condição. O que é “certo acontecimento”? Numa
construção civil, é o término de determinada obra. Numa safra, é a colheita. Ou
atividades definidas desde o início, como realização de certa atividade, como
contatar alguém para fazer manutenção em máquinas de difícil operação. Essa
possibilidade de contrato por prazo determinado atende a serviços
especificados. Podemos contratar um professor de pós-graduação para conduzir
uma disciplina de Direito do Trabalho. É serviço especificado. Assim sendo, o
sujeito pode ser dispensado e contratado futuramente de novo.
§ 2º: “O contrato por
prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de
serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) de
atividades empresariais de caráter transitório;
c) de
contrato de experiência.”
Alínea a: É o serviço específico, que justifica a
predeterminação do prazo. Se substituirei alguém, então eu organizo ou contrato
um serviço que justifica a predeterminação do prazo.
Alínea b: aqui se fala em atividade empresarial, não no
serviço pontual. Trata-se da empresa toda. Daqui vêm exemplos: a pessoa, dentro
de sua atividade que realiza, abre uma sub-atividade de forma transitória. Digamos
que tenho um restaurante que sirva café e almoço, e, à noite, quero passar a
vender pizza. É um ensaio. O que fazer, então? Quero estabelecer uma atividade
inicial, transitória, para depois então verificar se aquilo irá ou não
emplacar. Contrato outras pessoas que trabalham no bar, o gerente noturno,
todos por prazo determinado. Não é uma atividade pontual, mas um serviço da
empresa que mudou ou foi expandido. Pessoas são contratadas transitoriamente,
por prazo determinado. Se a prestação do serviço prosperar, passarei a fazer contratações
por prazo indeterminado. Isso é um bom motivo para o tomador contratar pessoas
por prazo determinado. Também se aplica para os que são contratados em virtude
de uma boa fase nas vicissitudes de um negócio. Se o empregador souber fazer
isso, ele reduzirá bastante os custos.
Observação: o contrato por prazo determinado tem que ser
necessariamente escrito. Presume-se por prazo indeterminado o contrato não
escrito.
Alínea c: contrato de experiência. É uma espécie de contrato
por prazo determinado. Veremos melhor adiante.
Recondução
do contrato por prazo determinado
Muita atenção neste tema, que gera confusão. A Consolidação, no
art. 455, trata da seguinte forma: “O
contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais
de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451.” Só se pode reconduzir o
contrato uma vez em até 2 anos, no total. Significa dizer o seguinte: se eu
contratar alguém por mais de 2 anos, qual será a consequência? O contrato se indeterminará a partir
do primeiro dia depois de completado o segundo ano. Depois da segunda
prorrogação o contrato também se indeterminará. Não se pode, portanto, fazer um
contrato de 6 meses, seguido de outro de 6 meses e finalmente um de 1 ano. Neste
caso, o contrato se indeterminaria a partir do início do terceiro contrato (o de
duração estipulada em 1 ano). Tem-se que estar atento a partir de quando o
contrato se indetermina. Se a segunda prorrogação ocorrer depois de 2 anos, então
é porque o contrato já se indeterminou a partir do término do segundo ano. Se a
segunda prorrogação ocorrer antes, é neste momento que o contrato se indetermina.
São, portanto, duas hipóteses.
Súmula 195 do STF: “Contrato
de trabalho para obra certa, ou de prazo determinado, transforma-se em contrato
de prazo indeterminado, quando prorrogado por mais de quatro anos.” 4 anos?
Como, se estávamos falando em 2 até agora? É que existia uma dúvida sobre a
interpretação com relação ao prazo. A CLT, antes, falava na possibilidade de
prorrogação e alguns entendiam que o contrato por tempo determinado não poderia
exceder 2 anos, enquanto outros entendiam que seriam 2 anos mais a prorrogação
de 2, portanto 4 anos. Aí veio a súmula. Posteriormente veio uma alteração da
CLT, modificando o art. 445, que fala exatamente sobre o prazo de 2 anos: “O contrato de trabalho por prazo determinado
que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar
sem determinação de prazo.” A discussão sobre a súmula foi encerrada.
O intervalo para recondução, que é o tema do art. 452, é de
no mínimo 6 meses, exceto se depender da execução de serviços especializados ou
certos acontecimentos. Então, prestem muita atenção nesta situação: se
contratarmos um empregado no meio rural para que ele participe de uma safra de
soja, seguida de uma safra de feijão que eventualmente a suceda, se levarmos o
artigo literalmente, teríamos que aguardar um intervalo mínimo 6 meses entre as
duas contratações do mesmo sujeito. Significa dizer que esse empregado ficaria
6 meses parado e teria que haver uma coincidência entre a disponibilidade dele
e o início da safra do feijão, posterior à soja. Imaginem uma linha do tempo
para exemplificar: nós, empresários do agronegócio, contratamos o trabalhador
hoje, 3 de maio de 2010 para que, hoje à tarde, já comece a plantar a soja.
Para simplificar, suponha que ela termine exatamente no dia 3 de setembro, 4
meses depois, portanto. Se quiséssemos seguir a rigor a norma do art. 452 e
fizermos questão de que o mesmo trabalhador nos sirva novamente, teríamos que
esperar até o dia 3 de março de 2011 para contratá-lo novamente, e só então
iniciar o plantio do feijão. Isso, para o trabalhador da safra, seria
prejudicial, pois ele teria que esperar para ser contratado novamente.
No entanto, o serviço é especializado!
Dessa forma, nós, empregadores, não precisaremos esperar os 6 meses para
recontratar o empregado.
O mesmo ocorre para um professor de pós-graduação que venha a
ser contratado por uma instituição de ensino superior: o serviço dele é
especializado. Quando houver a abertura de uma nova turma de pós-graduação, ele
poderá ser recontratado, mesmo que não tenham se passado os 6 meses entre a
conclusão de uma turma e a nova.
Agora, se estivermos falando em um contrato por prazo
determinado, que não dependa da realização de serviços especificados ou da
ocorrência de certos acontecimentos, então sim, o empregador precisará esperar
os 6 meses de intervalo para recontratar o empregado. Inclusive, esses 6 meses
são utilizados como referência para outras contratações. Por exemplo,
perguntam-se muitos empregadores se, terminado um contrato por prazo indeterminado com um empregado, se ele
pode contratar novamente, ou precisará esperar esses 6 meses. Essa é uma
pergunta que divide opiniões na doutrina; alguns dirão que sim, que ele terá
que aguardar, enquanto outros dizem que não, já que era indeterminado o
contrato e nada obstaria uma nova contratação. Outros ainda defendem que o
empregador precisa sim aguardar os 6 meses pois, como a lei é omissa, deve-se
usar a integração e aplicar o entendimento parecido.
Outro detalhe importante é que, nesse contrato por prazo
indeterminado, em que temos um termo final, se eu dispensar o empregado antes
do termo, ele terá direito a uma indenização que é igual à metade do tempo que restava para o encerramento do contrato. É o
art. 479: “Nos contratos que tenham termo
estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será
obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a
que teria direito até o termo do contrato. [...]” Se contratei um empregado
por um ano para determinada atividade, e o dispenso sem justa causa no oitavo
mês, então faltam 4, ele terá direito à indenização correspondente à metade do
que receberia por esses quatro meses, portanto o equivalente a 2 meses. E se é o
empregado quem resolve pedir o afastamento? Aí teremos que ler o art. 480: “Havendo termo estipulado, o empregado não se
poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a
indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. [...]” Ele
terá de pagar um valor indenizatório que não pode exceder o valor que ele teria
direito a receber se ele tivesse sido dispensado. Então, o que a lei diz? O
empregador é obrigado a pagar o empregado caso este seja dispensado antes do
término do contrato, enquanto o empregado pode
sofrer descontos caso afaste-se antes do termo final do contrato. Por que essa
diferença? É que a lei dá o direito ao empregador de dispensar o empregado da
obrigação de pagar pelos prejuízos que teria.
Art. 481: “Aos
contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do
direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se,
caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem
a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.” O comando do art. 481 é
muito interessante porque muda o enfoque da coisa. Se o contrato por prazo determinado
contiver cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antecipada,
ele será tratado como, ou seja, terá efeitos de contrato por prazo indeterminado. Exemplo: gestante. Só pode
ser dispensada por justa causa. A estabilidade da gestante vai da confirmação
da gravidez até 5 meses após o parto. Significa que ela tem direito de receber
o salário durante esse tempo, que é o que chamamos “período estabilizatório”. Imaginem
a situação: o contrato da empregada é por prazo determinado; contratei-a por 1
ano, e, ao faltarem 2 meses para o termo final ela confirma a gravidez, revelando
estar no 3º mês de gestação. Daí até o parto são, portanto, mais 6 meses. A
estabilidade da gestante perdura por 5 meses após o parto, então, como podemos
ver, essa estabilidade só terminará quando o contrato completar 1 ano e 7
meses. Como o contrato é por prazo determinado, ele já tem uma data de morte
prevista, que, ao chegar, ocorrerá automaticamente, mesmo que a empregada esteja
grávida. Isso porque essa estabilidade não
supera a vontade das partes quando ajustaram de forma diversa no momento da
feitura do contrato de trabalho, que foi por prazo determinado.
Note que no exemplo do parágrafo acima não há menção à
cláusula asseguratória do direito de rescisão do contrato. É que o contrato não
foi rescindido por vontade das partes; ele tinha prazo determinado e findou-se
pela morte natural. A ocorrência da gravidez poderia, como acontece muito,
levar o empregador a rescindir o contrato para livrar-se de uma empregada que
teria muitas garantias contra ele. Mas não foi o que foi feito; se houvesse a
cláusula e ela fosse invocada, o contrato passaria a ser encarado como contrato
por prazo indeterminado e aí sim o empregador teria dado um tiro no próprio pé.
Mais sensato, o que ele fez foi deixar transcorrer o prazo sabendo que a
estabilidade da gestante não preponderaria sobre a vontade das partes quando o
contrato foi firmado.
Contrato de
experiência
A jurisprudência e doutrina não aceitam contrato de
experiência na mesma atividade. Não pode alguém passar um tempo, seja com
contrato por prazo determinado ou indeterminado trabalhando em uma área e, ao
final, ser recontratado, desta vez a título de experiência. Exemplo: estágio.
A lei determina o contrato de experiência como contrato de
prova. O que é isso? É aquele em que o empregador avalia se o empregado tem ou
não qualidades para desempenhar determinada tarefa. Objetiva saber se o empregado
tem os atributos necessários, como conhecimento, pontualidade, proatividade,
bom relacionamento com os colegas. O que o empregador quer é ressaltar o
aspecto afetivo, e integração, a passagem de conhecimentos.
Prazo: 90 dias. Isso não
é exatamente igual a 3 meses. Prazo em dias conta-se nos dedos mesmo, assim
como o prazo em horas conta-se minuto a minuto. Não perca isso! No 91º dia, o
contrato se torna por tempo indeterminado.
Como dito, o que a doutrina e a jurisprudência não aceitam é
a existência de dois contratos de experiência na mesma atividade. Como ele já
foi avaliado, o empregado não tem motivos para passar por um novo período de
prova. A consequência é que, terminada a experiência, se o contrato não for
prorrogado, não se paga aviso prévio nem os 40% de multa do FGTS. Se o
empregado for dispensado antes do término do contrato por prazo determinado, no
caso, 90 dias, o empregador pagará a metade do que seria devido caso o
empregado continuasse trabalhando até o final. Se o empregado é quem resolve
sair, ele pagará até metade do que
falta. Isso porque o empregado pode ser dispensado dessa reparação ao
empregador. Essa é uma questão de prova, questão
prática e de concurso. Não é coisa fácil.
Não se deve contratar o sujeito a título de experiência
apenas para trabalhar no Natal; para isso, é mais sensato fazer o empregador um
contrato por tempo determinado, até bem menor do que os 90 dias, mas que
abranja a época das festividades.
Lei 9601: é uma lei de 1998, criada no tempo do governo
Fernando Henrique, dá muito trabalho e pouca aplicação para nós. Na verdade, o
que aconteceu? No governo FHC foram adotadas algumas medidas de flexibilização.
Na época, o governo estabeleceu algumas medidas para poder estimular a contratação
dos empregados. Buscava reduzir a economia informal e trazer os empregados para
dentro da empresa, e assim, mais impostos seriam captados. A informalidade traz
insegurança para o Estado.
O Estado, portanto, criou a Lei 9601 para que o empregador
abrisse mais postos de trabalho. O que foi feito? Reduziu-se o FGTS de 8 para
2%, retirou a multa da rescisão antecipada, estabeleceu a possibilidade de
haver várias prorrogações dentro de dois anos, e a grande vantagem foi a
redução dos valores pagos para o SESC e SENAC, sem contar, é claro, com a
redução de 6% do valor recolhido ao FGTS. A confusão foi que esses contratos
ficaram com o mesmo nome do contrato por prazo determinado do art. 443. Essa
foi uma discussão.
As prorrogações traziam segurança apenas para o empregador. Por
um lado, era bom para a economia, mas trouxe insegurança para o empregado. No
caso do art. 443, contratava-se por 6 meses e depois por mais 18 meses, e nada
mais. Dois anos, ou uma única
prorrogação.
Os sindicatos “torpedearam” essa lei, e nunca a aplicaram. Em
termos práticos, ela só serve para nosso aprendizado e cobrança em concursos.
Terminamos o contrato por prazo determinado!
Contrato em
regime de tempo parcial
É outra forma de flexibilização do contrato de trabalho. Não
é uma forma de contrato a prazo, mas a jornada é se reduz. Flexibilizou na seguinte
ideia: o empregador precisa do trabalho do empregado por apenas 25 horas por
semana, e não 40. O sujeito não ficará trabalhando de segunda-feira a domingo.
A jornada que é reduzida, mas o prazo é indeterminado. Não confundam.
Neste regime, não se pode contratar por tempo maior que 25
horas por semana. Isso chama-se “part time”
ou “just in time”. Pode ser por
alguns dias por semana, ou durante algumas horas durante o dia. Exemplos de
estabelecimentos que utilizam essa modalidade são bares de maior movimento
noturno e casas noturnas, que são cheias durante a noite e só alguns dias por
semana.
O valor é proporcional ao tempo normal. Usa-se regra de três simples
mesmo.
Formas de realização desse tipo de trabalho: aquiescência do
empregado e acordo coletivo ou convenção coletiva. A redução de jornada exige o
acordo ou convenção, pois acarreta redução de salário. Isso é garantia
constitucional. Se, entretanto, o empregador resolver contratar alguém de fora
para esse serviço de menor duração, a convenção ou acordo coletivo será dispensado.
Período de férias: certamente o período de férias não será
igual ao de um empregado comum. As férias do empregado com contrato em regime
de tempo parcial está no art. 130-A da CLT: “Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze
meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias,
na seguinte proporção:
I – dezoito
dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até
vinte e cinco horas;
II –
dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até
vinte e duas horas;
III –
quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até
vinte horas;
IV – doze dias,
para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas;
V – dez dias,
para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas;
VI – oito dias,
para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.
Parágrafo
único. O empregado contratado sob o
regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo
do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.”
O sujeito que trabalha 25 horas semanais terá 18 dias de
férias. Se tiver uma jornada de 19 horas por semana, ele terá 14 dias. E assim
por diante. O artigo diz também diz que, se ocorrerem mais de sete faltas
injustificadas, o período de férias será dividido por 2.
Exemplo: o sujeito tem 18 horas de trabalho por semana, e
faltou 8 vezes. Ele teria 14 dias de férias, mas acabará tendo 7 apenas.
Simples.
O contrato por prazo determinado também é chamado de contrato
a termo. Leia todos os dispositivos legais.
Encerramos o contrato de trabalho!