Introdução
Este tema é, em termos práticos, um
dos mais explorados
quando se busca a jurisdição trabalhista. Muitas das ações visam apenas
à
declaração de existência de um grupo de empresas.
O grupo de empresas está definido no
art. 2º, § 2º da CLT. O
que vimos? Já estudamos a figura do empregado, do empregador, e agora
vamos ver
o grupo de empresas: “Sempre que uma ou
mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica
própria,
estiverem sob a direção, controle ou administração de outra,
constituindo grupo
industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão,
para os
efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa
principal
e cada uma das subordinadas.”
Qual a natureza dessas empresas que
constituem esse grupo?
Não há uma mesma natureza. As que constituem um grupo tornam-se
solidariamente
responsáveis pelas relações de emprego. O empregado pode pedir, em
juízo, os
valores devido pelo grupo de qualquer uma delas.
A origem dessa solidariedade ainda é
de uma Lei de 1935.
Veja bem: com essa questão de globalização, que é bem mais recente, a
visão que
o legislador teve na época foi uma visão futurista. Ele olhou para o
final do
século XX! Os grupos econômicos são resultados do término da segunda
guerra
mundial, que foi sucedida pela guerra fria e o surgimento de blocos
econômicos,
que foram se reforçando. Hoje, temos empresas de natureza distinta que
constituem um grupo de empresas. Temos, por exemplo, o grupo Osório
Adriano dos
quais participam: Brasal Veículos, Coca-Cola Brasília, Brasal
Combustíveis, etc.
veja diferença entre as empresas que compõem o grupo. Também as
revendedoras de
automóveis que pertencem aos mesmos donos mas que atendem a marcas
diferentes.
Elas poderão constituir um grupo de empresas.
Causas
Pulverização das empresas, a maneira
como elas veem se
cindindo, e a plena atividade das empresas em termos de reunião de
esforços e
propagandas. O grupo pode ter a intenção de dominar o mercado em
determinada
região, ou então no meio rural.
Outra causa é a questão da
despersonalização física do
empregador. Isso é importante porque muitas vezes o empregado não
consegue
identificar quem é seu empregador, só seu chefe direto. Banco do Brasil
é um
grupo, e não é só um Banco. Há o BB Seguro Auto e BB Previdência, por
exemplo. Essa
despersonalização física fez com que o legislador impedisse que o
patrimônio do
devedor (empregador) desaparecesse a partir do momento em que ele fosse
migrado
para as outras empresas do grupo. Por isso a lei as tornou todas
solidárias. Lembre-se
que a relação empregado-empregador é eminentemente patrimonial.
O grupo pressupõe empresas distintas,
e não estabelecimentos
físicos diferentes. Múltiplas filiais de uma mesma empresa nada têm a
ver com
um grupo de empresas.
Como a relação é de cunho
patrimonial, qual é a relevância
do grupo? Por que temos a previsão legal do grupo? Para evitar a
“evasão de
divisas” de uma empresa para outra, e não prejudicar o empregado quando
da
execução de um débito trabalhista.
Efeitos da
solidariedade
Quando se fala que todas as empresas
serão solidariamente
colocadas no polo passivo, vamos ao art. 264 do Código Civil: “Há solidariedade, quando na mesma obrigação
concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito,
ou
obrigado, à dívida toda.” Seguimos, aqui no Direito do
Trabalho, todos os
preceitos da solidariedade.
O legislador trata do funcionamento
do instituto da
solidariedade, também conhecida como “co-realidade” (termo menos
usado). O
devedor é devedor da dívida toda, o credor é credor de toda a dívida.
Conhecemos as regras.
Temos a solidariedade em muitas
outras situações. Temos a
solidariedade no Direito Tributário, no Direito Administrativo, aqui no
Direito
do Trabalho, no próprio Direito Civil, ao falar das empresas,
prepostos, que
venham a praticar atos dolosamente para prejudicar terceiros, e assim
por
diante. Nada disso esgota o tema.
Na legislação do rural, também temos
grupos de empresas. Lá
fala-se sobre grupos que realizam atividades na área rural. O grupo de
empresas
pode ter até, baseando-se nessa interpretação extensiva, metade de
empresas
rurais e metade de empresas “urbanas”. Enquadramos pela teleologia da
coisa: o
que se quer é proteger o empregado. O que é importante é que notemos o
entrelaçamento entre essas atividades. Vamos, portanto, fazer uma
análise dessa
solidariedade passiva e da responsabilidade dos grupos.
Temos duas teorias ao tratar dos
grupos de empresas: a
teoria da solidariedade passiva e a teoria da solidariedade mista.
Vários
autores fazem a pergunta: a quem se impõe a responsabilidade pelos
créditos dos
empregados? Essa é a discussão dentro da doutrina trabalhista sobre os
grupos
de empresas.
Há o Grupo Paulo
Octávio, que é
composto pela Construtora Paulo Octávio, Imobiliária Paulo Octávio,
Hotéis
Paulo Octávio, Shoppings Paulo Octávio, etc. Se há um empregado da
Construtora
demandando em juízo verbas trabalhistas, a quem se impõe a
obrigatoriedade de
satisfazer essa demanda? A qualquer um do grupo. Ele poderá escolher
uma
empresa do grupo PO para ser acionada. Ou então pode haver um nome de
fantasia,
como “Construtora X”, e, em baixo, vir “Grupo Paulo Octávio”. Temos uma
ideia
de subordinação, que é o comando o art. 2º, § 2º da CLT.
O que é controle,
que está naquele mesmo § 2º? Temos algumas definições de alguns
doutrinadores:
José Martins Catharino: “Existe o grupo
empresário quando várias sociedades estão interligadas, formando um
todo ou
universalidade complexa, criada e mantida sob poder único.”
Criada e
mantida sob poder único. Octávio Bueno Magano: “no
modelo da Consolidação das leis do Trabalho, a relação entre as
empresas componentes de grupo econômico é sempre de dominação, o que
supõe uma
empresa principal ou controladora e uma ou várias empresas controladas.
A
dominação se exterioriza através da direção, controle ou administração
das
empresas subordinadas”. No grupo PO, temos a controladora e
as
subordinadas. O que é controle? De acordo com o mesmo autor, “controle é possibilidade do exercício de
uma influência dominante, de uma empresa sobre outra, podendo-se dizer
que
controlar uma empresa é subordinar os bens a ela atribuídos à
consecução de
suas finalidades. Esse poder, que se exerce sobre os bens, se estende
também à
força de trabalho ligada à empresa, explicando a condição de
subordinados dos
empregados respectivos". A controladora acaba controlando
também a
força de trabalho, que é o próprio empregado. Essa é uma visão de
subordinação:
controlar, coordenar e fiscalizar. Ela não é absoluta, como veremos no
final.
Mas essa é uma visão dada pelo próprio legislador. Continuando: “... Sem dúvida, a maneira mais simples de
estabelecer o controle é a decorrente da preponderância acionária. Mas
o
controle pode resultar também de participação acionária minoritária,
ficando a
minoria com o poder, em virtude da dispersão da maioria” (Manual de
Direito do
Trabalho, Vol. II, LTr, 4ª ed., p.80). Então, como a maioria
está dispersa,
podemos ter uma quantidade de cotas, de ações inferior a 50% mas ainda
assim
ser superior às demais, como na distribuição 30%, 10%, 15%, 7%, 5%, 8%
e 25%: o
detentor dos 30% acabará controlando.
Com isso vem também o conceito de holding. Evaristo de Moraes Filho vem a
dizer que a holding é: “a posição de uma
sociedade de influenciar
ou administrar a outra, em virtude de participação no capital, e o
consórcio
econômico, que é uma coligação de empresas constitutivas de uma
unidade, ainda
que cada uma delas conserve a sua independência jurídica.”
Uma influencia a
outra ou mesmo a administra, em virtude da participação do capital. A
Telebrás,
por exemplo, era uma holding das demais “teles”. E o que é
administração? De
acordo com Magano: "Submissão de uma
empresa à orientação e à interferência de órgãos administrativos de
outra”.
Portanto, é uma empresa que interfere na outra. Essa administração
decorre da
fiscalização, do controle, da orientação e de órgãos comuns. Então,
quando
temos uma administração comum, como o diretor de um ser também diretor
de
outra, ou o departamento de RH de uma ser o mesmo da de outra.
E a direção? “Poder
de
subordinar pessoas e coisas à realização dos objetivos da empresa” (mesmo
autor). A direção é a efetivação do controle. É o instrumento para
alcançar o
controle. Não se tem condições de controlar uma empresa sem dirigí-la.
Quem
controla é a quem cabe dirigir.
Há a possibilidade de transferência
de um empregado para
outra dentro do mesmo grupo? Os empregadores são solidários.
Considerando o
art. 2º, § 2º da CLT, a legislação autoriza o empregador a fazer isso?
Não. O parágrafo
fala apenas sobre a responsabilidade patrimonial solidária. A leitura
do § 2º
não alcança tanto. Não é a solidariedade que tem que ser provada, mas
sim a
existência do grupo. Provada a existência do grupo, prova-se a
solidariedade.
Portanto não cabe “pedido de declaração de existência da solidariedade”.
Quando um grupo se apresenta como
tal, fica mais para o
empregado. Se não é o caso, prova-se o grupo, e não a solidariedade. A
solidariedade é uma consequência legal da existência do grupo.
Lembrem-se que o
grupo tem empresas solidariamente responsáveis para fins de
relação de emprego.
A solidariedade jurídica é paralela à
autonomia absoluta das
empresas? As empresas que compõem as Organizações Paulo Octávio são
autônomas
entre si. Ainda assim são solidárias. Temos uma solidariedade jurídica,
que é
paralela, ou seja, funciona concomitantemente, em relação à autonomia.
Então
elas são autônomas e são solidárias. Isso quer dizer que, embora elas
tenham
uma direção única dentro dessa concepção do art. 2, § 2º da CLT, elas
são sim
solidárias.
Elementos
fáticos que
ajudam a identificar a existência do grupo
Empregados comuns, órgãos comuns,
como o jurídico, diretores
de empresas, ou ocupação do mesmo local físico, mesma finalidade
econômica,
exploração do mesmo negócio, administradores comuns, como no grupo
Canhedo, diretor
administrativo de uma ser diretor financeiro de outra, enquanto outro
sujeito
era exatamente o contrário. Outro indício é o dirigente de uma empresa
interferindo na outra. Também propagandas.
No processo: mesmo preposto e mesmo
advogado. Esse é um
indício forte. Quando na audiência vemos o mesmo preposto e o mesmo
advogado,
isso será quase cabal. Se tivessem interesses distintos, as empresas
apresentariam
advogados distintos.
Se não for possível, deve-se pelo
menos buscar convencer o
juiz em relação à existência de indícios
de que se trata de um grupo de empresas.
A existência do grupo deve ser
provada para evitar que o
trabalhador fique sem suas verbas legitimamente reclamadas, caso venha
a
executar sua empregadora e, na hora H, descubra que ela não tem
patrimônio para
ser executado, justamente por causa do que chamamos antes,
informalmente, de
“evasão de divisas” dentro do grupo. O “cofre” pode não pertencer
àquela
empresa especificamente, e o trabalhador ficaria desamparado. Observe,
também,
que o só fato de haver múltiplos empregados numa empresa e nenhum rumor
de
atraso de pagamento, que levaria à conclusão de que a empresa tem um
seguro
patrimônio para cobrir seu passivo trabalhista, não é suficiente para
provar a
existência do grupo justamente porque, como o grupo de empresas está
atrelado à
ideia de solidariedade, que por sua vez só pode ser prevista em lei ou
em
contrato, essa declaração de existência do grupo numa eventual sentença
se
basearia em uma presunção, o que é vedado quando se fala em
solidariedade.
Ligado a isso há a Súmula 205 do TST,
que veremos mais
adiante.
Teoria da solidariedade mista:
discutida, entre outros,
pelos autores Moraes Filho, Magano, Délio Maranhão e Sussekind. É o
assunto da Súmula
129 do TST. “A prestação de serviços a
mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada
de
trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de
trabalho,
salvo ajuste em contrário.” Significa que posso trabalhar
para duas ou mais
empresas de um grupo com o mesmo contrato de trabalho. Posso ter um
contrato só
e atender a mais de uma empresa em determinado grupo. O que aconteceu?
Mudou um
pouco a visão porque, da leitura do art. 2º, § 2º da CLT, que traz a
solidariedade
passiva, veoms somente sobre responsabilidade patrimonial.
A Súmula 129 fala da operacionalização do contrato.
Isso não caracteriza contratos distintos. Nesse contexto, quem seria
empregador? O grupo, e não cada empresa. A carteira de trabalho do
empregado
pode estar assinada por qualquer uma delas, e ele trabalha, mesmo
assim, para o
grupo todo. Alguns chamam de teoria da solidariedade ativa. Poucos são
os
autores que encaram essa situação como solidariedade ativa, e o fazem
porque
cada uma das empresas pode exigir, por conta própria, o trabalho do
mesmo
empregado, que não deixa de ser uma prestação, uma obrigação dele.
Dentro dessa
teoria, temos um contrato para duas ou mais empresas, e, nessa
situação,
pode-se pedir uma equiparação salarial. Se A trabalha para duas
empresas ganhando
R$ 1.000,00, enquanto B trabalha só para uma ganhando R$ 1.500,00, A
poderá
pedir a equiparação por exercer a mesma atividade.
É possível também a distribuição de
lucros, se houver previsão
no contrato de trabalho de somente uma delas.
O que tem de mais efetivo é a
previsão legal. Essa teoria da
solidariedade mista ainda está imersa em discussões.
Soma dos períodos de serviço: accessio temporis. Digamos que no
primeiro momento alguém esteja
trabalhando na empresa B por 8 anos, e depois ele seja transferido para
a
empresa A para trabalhar por dois anos. Se em A há uma política de
vantagem
para quem tenha 10 anos, ele não precisaria cumprir mais 10 anos de
carreira
depóis de começar a trabalhar na empresa A, pois A e B são do mesmo
grupo.
Note que a Súmula não é clara com
relação à gestante que,
demitida da empresa 2, pede para ser reintegrada à 1, que não tinha
política de
rejeição a empregadas que fiquem grávidas.
O grupo não tem personalidade
jurídica, mas se divulgam
faticamente como grupo de empresas que têm mesmos administradores,
mesmos
órgãos, mesmos advogados, mesmos prepostos, etc.
No final das contas, quando o TST
estabeleceu a Súmula 129, não
se sabia que ela geraria tantos problemas. Foi a doutrina que, com base
na
leitura da Súmula, começou a entender melhor.
Conclusão: o que surgiu foi a teoria
da solidariedade mista,
que entende que tanto as empresas do grupo são solidariamente
responsáveis com
relação ao crédito trabalhista (patrimonialidade da obligatio),
o empregado poderá trabalhar para qualquer das empresas
do grupo, tendo direito à soma dos tempos de serviço, à reintegração em
outra
delas, e terá acesso aos planos de uma empresa que atinge a outra.
Agora vamos para a Súmula 205 do TST,
atualmente cancelada,
mas logo veremos por quê: “O responsável
solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação
processual como reclamado e que, portanto, não consta no título
executivo
judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.”
Antes de
discutir o cancelamento, vamos entender como era a súmula. Por que
isso? Porque
o responsável solidário não pode ser sujeito passivo na execução?
Estamos
falando de efeitos de uma sentença. Significa então que estamos falando
de
coisa julgada. E, nisso, até o art. 5º, inciso LIV da Constituição é
claro:
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal”.
Ao falar em devido processo legal, lembramos de contraditório e ampla
defesa.
Em suma: se a empresa não participa do processo, ela não pode ser
condenada,
exatamente porque não teve direito ao contraditório.
A pergunta é: por que essa Súmula foi
cancelada, já que ela
está alinhadíssima com o art. 5º da Constituição? É por que muitas
vezes as
empresas se escondem mesmo, e o empregado não consegue identificar quem
é que
faz parte do grupo. Nem mesmo o advogado descobre. Isso fez com que se
adotasse
a prática do advogado de ajuízar em face da empresa, e, durante o tempo
do
processo de conhecimento, se o advogado eventualmente descobrir quem
são as
outras empresas do grupo e conseguir provar sua existência, ele
executará o
grupo na fase de cumprimento de sentença. O TST entendeu, então, que
essa súmula
prejudicava o empregado na medida em que impedia a execução das outras
empresas
do grupo. Conclusão: pode-se imputar a responsabilidade a uma empresa
que não
tenha participado do processo. O que está subjacente é a proteção ao
empregado.
Note a possibilidade de alcançar o
patrimônio dos sócios,
com o instituto da desconsideração da pessoa jurídica. Vezes há em que
o juiz
sequer lê o pedido de declaração de existência de um grupo de empresas
para
satisfazer a dívida trabalhista do empregado e parte imediatamente para
a
desconsideração da pessoa jurídica da sociedade. Quando um sócio for
citado da
demanda de seus bens pessoais, aí sim ele resolverá pagar corretamente.
Terminamos o grupo de empresas.
Sucessão
empresarial
É uma figura semelhante à dos grupos
de empresas no que
tange às causas: Temos a pulverização das empresas (frequentes
transformações
empresariais), e a despersonalização física do empregador. Não se fala
mais em
grupo, mas sim em sucessão de empresas, em aquisição, fusão, cisão. A
nova
empresa deve pagar os valores devidos pelas empresas originais? Vamos
ver a
CLT. É um assunto bastante discutido na doutrina em virtude da
imprecisão
legal.
Começamos pelo art. 10: “Qualquer
alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos
adquiridos
por seus empregados.” Então, se tivermos uma alteração na
estrutura
jurídica, como um sócio de uma LTDA que detém 70% das quotas e as
aliena todas,
temos uma alteração na situação jurídica daquela sociedade, e isso
poderá
trazer consequências para o empregado. Ou se, por outro lado, os sócios
resolvem
investir e transformar a sociedade em sociedade anônima, temos uma
alteração na
estrutura jurídica da empresa. O que se diz é que não são afetados os
direitos
adquiridos pelos empregados. Significa que se eu, empregado, tenho
direito a um
adicional noturno, quando a empresa se tornar sociedade anônima eu
mantenho o
direito. Se tenho férias, adicional de insalubridade, etc, todos os
direitos deverão
estar resguardados depois da transformação. O que está por trás disso é
o princípio da continuidade do contrato de
trabalho. Significa dizer que o empregado fica pendurado no
patrimônio do
empregador.
Se há mudança na propriedade da
empresa ou na estrutura, o
patrimônio do empregador continuará vinculado ao empregado. O vínculo
jurídico
permanece, mas não só ele: a própria qualidade do contrato é mantida. O
novo
empregador recebe os contratos na qualidade em que estavam. Então, se
alguém
recebia uma gratificação que correspondia a 70% de seu salário, essa
gratificação não poderá ser diminuída para, por exemplo, 50%.
E o caráter intuitu
personae do contrato? Com relação ao empregado, o contrato de
trabalho é
personalíssimo, o que significa que ele não pode ser substituído. E em
relação
ao empregador? Não, justamente em virtude do direito que ele tem de
alienar no
estabelecimento comercial. É a liberdade de iniciativa, garantida na
Constituição.
Fundamentos
Um deles é o próprio princípio da
continuidade do contrato
de trabalho. Como ele permanece realizando a mesma atividade, o
trabalho é
continuo, o que significa que cabe ao empregador o ônus de provar que o
trabalho se interrompeu. Isso caracterizará continuidade do contrato,
com todas
as vantagens previstas para os dois lados.
E o risco do negócio? Também é do
empregador. Significa que
ele poderá alienar, transformar, incorporar se quiser, justamente por
isso.
Hipóteses de
sucessão
Transformação: o que é? “A
transformação é a operação pela qual a sociedade, independentemente de
dissolução e liquidação, passa de um tipo social para outro” (Dylson
Dória). O que temos é, por exemplo, uma sociedade limitada
se
transformando em sociedade anônima. Os direitos do empregado são
mantidos.
E na incorporação? “Operação
em que uma ou mais sociedades são absorvidas pela incorporadora,
permanecendo
inalterada a identidade desta, que, por via de conseqüência, assume
todas as
obrigações das sociedades incorporadas.” (Amador Paes de
Almeida)" é
pouco utilizada porque se perde o contato com os clientes e com os
credores. Não
muito esses últimos, que, pela necessidade, irão descobrir a sucessora.
Mas a
identidade de um estabelecimento comercial é importante mais pela
preservação
da clientela e não do contato próximo com os credores.
Cisão: É a “a
operação
pela qual uma sociedade empresária transfere para outra, ou outras,
constituídas para essa finalidade ou já existentes, parcelas do seu
patrimônio,
ou a totalidade deste. Quando a operação envolve a versão de parte dos
bens da
cindida em favor de uma ou mais sociedades, diz-se que a cisão é
parcial;
quando vertidos todos os bens, total. Neste último caso, a sociedade
cindida é
extinta” (Fábio Ulhoa Coelho). Se o empregado estiver na
empresa originária
e for para a sucessora, ele irá buscar a responsabilidade junto ao
sucessor.
Requisitos
para
caracterizar a sucessão
Primeiro: o estabelecimento é uma
unidade econômico-jurídica
que passa de um a outro titular.
Segundo: a prestação de serviço pelos
empregadores não sofra
solução de continuidade. O que
existe
é que é um novo proprietário. Há uma sucessão da pessoa que dirige a
empresa,
que tem a própria empresa como seu patrimônio, como objeto de seu
direito. Se
esse novo empregador conduz a mesma atividade, caracteriza-se a
sucessão. se,
entretanto, o estabelecimento físico é transformado em outra atividade,
não há
sucessão.
Nisso surgem questões sobre leis que
não são muito claras.
Falta uma norma que tenha um texto tão cristalino como “o sucessor é
responsável pelos débitos do sucedido em todas as obrigações
trabalhistas”. Tudo
que temos é entendimento jurisprudencial. Na jurisprudência também
encontramos
que essa sucessão pode ocorrer antes ou depois da extinção do contrato
de
trabalho.
Leiam
o roteiro antes de vir à
aula!