Direito do Trabalho

segunda-feira, 5 de abril de 2010

Grupo de empresas e sucessão empresarial


 

Introdução

Este tema é, em termos práticos, um dos mais explorados quando se busca a jurisdição trabalhista. Muitas das ações visam apenas à declaração de existência de um grupo de empresas.

O grupo de empresas está definido no art. 2º, § 2º da CLT. O que vimos? Já estudamos a figura do empregado, do empregador, e agora vamos ver o grupo de empresas: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Qual a natureza dessas empresas que constituem esse grupo? Não há uma mesma natureza. As que constituem um grupo tornam-se solidariamente responsáveis pelas relações de emprego. O empregado pode pedir, em juízo, os valores devido pelo grupo de qualquer uma delas.

A origem dessa solidariedade ainda é de uma Lei de 1935. Veja bem: com essa questão de globalização, que é bem mais recente, a visão que o legislador teve na época foi uma visão futurista. Ele olhou para o final do século XX! Os grupos econômicos são resultados do término da segunda guerra mundial, que foi sucedida pela guerra fria e o surgimento de blocos econômicos, que foram se reforçando. Hoje, temos empresas de natureza distinta que constituem um grupo de empresas. Temos, por exemplo, o grupo Osório Adriano dos quais participam: Brasal Veículos, Coca-Cola Brasília, Brasal Combustíveis, etc. veja diferença entre as empresas que compõem o grupo. Também as revendedoras de automóveis que pertencem aos mesmos donos mas que atendem a marcas diferentes. Elas poderão constituir um grupo de empresas.

 

Causas

Pulverização das empresas, a maneira como elas veem se cindindo, e a plena atividade das empresas em termos de reunião de esforços e propagandas. O grupo pode ter a intenção de dominar o mercado em determinada região, ou então no meio rural.

Outra causa é a questão da despersonalização física do empregador. Isso é importante porque muitas vezes o empregado não consegue identificar quem é seu empregador, só seu chefe direto. Banco do Brasil é um grupo, e não é só um Banco. Há o BB Seguro Auto e BB Previdência, por exemplo. Essa despersonalização física fez com que o legislador impedisse que o patrimônio do devedor (empregador) desaparecesse a partir do momento em que ele fosse migrado para as outras empresas do grupo. Por isso a lei as tornou todas solidárias. Lembre-se que a relação empregado-empregador é eminentemente patrimonial.

O grupo pressupõe empresas distintas, e não estabelecimentos físicos diferentes. Múltiplas filiais de uma mesma empresa nada têm a ver com um grupo de empresas.

Como a relação é de cunho patrimonial, qual é a relevância do grupo? Por que temos a previsão legal do grupo? Para evitar a “evasão de divisas” de uma empresa para outra, e não prejudicar o empregado quando da execução de um débito trabalhista.

 

Efeitos da solidariedade

Quando se fala que todas as empresas serão solidariamente colocadas no polo passivo, vamos ao art. 264 do Código Civil: “Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.” Seguimos, aqui no Direito do Trabalho, todos os preceitos da solidariedade.

O legislador trata do funcionamento do instituto da solidariedade, também conhecida como “co-realidade” (termo menos usado). O devedor é devedor da dívida toda, o credor é credor de toda a dívida. Conhecemos as regras.

Temos a solidariedade em muitas outras situações. Temos a solidariedade no Direito Tributário, no Direito Administrativo, aqui no Direito do Trabalho, no próprio Direito Civil, ao falar das empresas, prepostos, que venham a praticar atos dolosamente para prejudicar terceiros, e assim por diante. Nada disso esgota o tema.

Na legislação do rural, também temos grupos de empresas. Lá fala-se sobre grupos que realizam atividades na área rural. O grupo de empresas pode ter até, baseando-se nessa interpretação extensiva, metade de empresas rurais e metade de empresas “urbanas”. Enquadramos pela teleologia da coisa: o que se quer é proteger o empregado. O que é importante é que notemos o entrelaçamento entre essas atividades. Vamos, portanto, fazer uma análise dessa solidariedade passiva e da responsabilidade dos grupos.

Temos duas teorias ao tratar dos grupos de empresas: a teoria da solidariedade passiva e a teoria da solidariedade mista. Vários autores fazem a pergunta: a quem se impõe a responsabilidade pelos créditos dos empregados? Essa é a discussão dentro da doutrina trabalhista sobre os grupos de empresas.

Há o Grupo Paulo Octávio, que é composto pela Construtora Paulo Octávio, Imobiliária Paulo Octávio, Hotéis Paulo Octávio, Shoppings Paulo Octávio, etc. Se há um empregado da Construtora demandando em juízo verbas trabalhistas, a quem se impõe a obrigatoriedade de satisfazer essa demanda? A qualquer um do grupo. Ele poderá escolher uma empresa do grupo PO para ser acionada. Ou então pode haver um nome de fantasia, como “Construtora X”, e, em baixo, vir “Grupo Paulo Octávio”. Temos uma ideia de subordinação, que é o comando o art. 2º, § 2º da CLT.

O que é controle, que está naquele mesmo § 2º? Temos algumas definições de alguns doutrinadores: José Martins Catharino: “Existe o grupo empresário quando várias sociedades estão interligadas, formando um todo ou universalidade complexa, criada e mantida sob poder único.” Criada e mantida sob poder único. Octávio Bueno Magano: “no modelo da Consolidação das leis do Trabalho, a relação entre as empresas componentes de grupo econômico é sempre de dominação, o que supõe uma empresa principal ou controladora e uma ou várias empresas controladas. A dominação se exterioriza através da direção, controle ou administração das empresas subordinadas”. No grupo PO, temos a controladora e as subordinadas. O que é controle? De acordo com o mesmo autor, “controle é possibilidade do exercício de uma influência dominante, de uma empresa sobre outra, podendo-se dizer que controlar uma empresa é subordinar os bens a ela atribuídos à consecução de suas finalidades. Esse poder, que se exerce sobre os bens, se estende também à força de trabalho ligada à empresa, explicando a condição de subordinados dos empregados respectivos". A controladora acaba controlando também a força de trabalho, que é o próprio empregado. Essa é uma visão de subordinação: controlar, coordenar e fiscalizar. Ela não é absoluta, como veremos no final. Mas essa é uma visão dada pelo próprio legislador. Continuando: “... Sem dúvida, a maneira mais simples de estabelecer o controle é a decorrente da preponderância acionária. Mas o controle pode resultar também de participação acionária minoritária, ficando a minoria com o poder, em virtude da dispersão da maioria” (Manual de Direito do Trabalho, Vol. II, LTr, 4ª ed., p.80). Então, como a maioria está dispersa, podemos ter uma quantidade de cotas, de ações inferior a 50% mas ainda assim ser superior às demais, como na distribuição 30%, 10%, 15%, 7%, 5%, 8% e 25%: o detentor dos 30% acabará controlando.

Com isso vem também o conceito de holding. Evaristo de Moraes Filho vem a dizer que a holding é: “a posição de uma sociedade de influenciar ou administrar a outra, em virtude de participação no capital, e o consórcio econômico, que é uma coligação de empresas constitutivas de uma unidade, ainda que cada uma delas conserve a sua independência jurídica.” Uma influencia a outra ou mesmo a administra, em virtude da participação do capital. A Telebrás, por exemplo, era uma holding das demais “teles”. E o que é administração? De acordo com Magano: "Submissão de uma empresa à orientação e à interferência de órgãos administrativos de outra”. Portanto, é uma empresa que interfere na outra. Essa administração decorre da fiscalização, do controle, da orientação e de órgãos comuns. Então, quando temos uma administração comum, como o diretor de um ser também diretor de outra, ou o departamento de RH de uma ser o mesmo da de outra.

E a direção? “Poder de subordinar pessoas e coisas à realização dos objetivos da empresa” (mesmo autor). A direção é a efetivação do controle. É o instrumento para alcançar o controle. Não se tem condições de controlar uma empresa sem dirigí-la. Quem controla é a quem cabe dirigir.

Há a possibilidade de transferência de um empregado para outra dentro do mesmo grupo? Os empregadores são solidários. Considerando o art. 2º, § 2º da CLT, a legislação autoriza o empregador a fazer isso? Não. O parágrafo fala apenas sobre a responsabilidade patrimonial solidária. A leitura do § 2º não alcança tanto. Não é a solidariedade que tem que ser provada, mas sim a existência do grupo. Provada a existência do grupo, prova-se a solidariedade. Portanto não cabe “pedido de declaração de existência da solidariedade”.

Quando um grupo se apresenta como tal, fica mais para o empregado. Se não é o caso, prova-se o grupo, e não a solidariedade. A solidariedade é uma consequência legal da existência do grupo. Lembrem-se que o grupo tem empresas solidariamente responsáveis para fins de relação de emprego.

A solidariedade jurídica é paralela à autonomia absoluta das empresas? As empresas que compõem as Organizações Paulo Octávio são autônomas entre si. Ainda assim são solidárias. Temos uma solidariedade jurídica, que é paralela, ou seja, funciona concomitantemente, em relação à autonomia. Então elas são autônomas e são solidárias. Isso quer dizer que, embora elas tenham uma direção única dentro dessa concepção do art. 2, § 2º da CLT, elas são sim solidárias.

 

Elementos fáticos que ajudam a identificar a existência do grupo

Empregados comuns, órgãos comuns, como o jurídico, diretores de empresas, ou ocupação do mesmo local físico, mesma finalidade econômica, exploração do mesmo negócio, administradores comuns, como no grupo Canhedo, diretor administrativo de uma ser diretor financeiro de outra, enquanto outro sujeito era exatamente o contrário. Outro indício é o dirigente de uma empresa interferindo na outra. Também propagandas.

No processo: mesmo preposto e mesmo advogado. Esse é um indício forte. Quando na audiência vemos o mesmo preposto e o mesmo advogado, isso será quase cabal. Se tivessem interesses distintos, as empresas apresentariam advogados distintos.

Se não for possível, deve-se pelo menos buscar convencer o juiz em relação à existência de indícios de que se trata de um grupo de empresas.

A existência do grupo deve ser provada para evitar que o trabalhador fique sem suas verbas legitimamente reclamadas, caso venha a executar sua empregadora e, na hora H, descubra que ela não tem patrimônio para ser executado, justamente por causa do que chamamos antes, informalmente, de “evasão de divisas” dentro do grupo. O “cofre” pode não pertencer àquela empresa especificamente, e o trabalhador ficaria desamparado. Observe, também, que o só fato de haver múltiplos empregados numa empresa e nenhum rumor de atraso de pagamento, que levaria à conclusão de que a empresa tem um seguro patrimônio para cobrir seu passivo trabalhista, não é suficiente para provar a existência do grupo justamente porque, como o grupo de empresas está atrelado à ideia de solidariedade, que por sua vez só pode ser prevista em lei ou em contrato, essa declaração de existência do grupo numa eventual sentença se basearia em uma presunção, o que é vedado quando se fala em solidariedade.

Ligado a isso há a Súmula 205 do TST, que veremos mais adiante.

Teoria da solidariedade mista: discutida, entre outros, pelos autores Moraes Filho, Magano, Délio Maranhão e Sussekind. É o assunto da Súmula 129 do TST. “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.” Significa que posso trabalhar para duas ou mais empresas de um grupo com o mesmo contrato de trabalho. Posso ter um contrato só e atender a mais de uma empresa em determinado grupo. O que aconteceu? Mudou um pouco a visão porque, da leitura do art. 2º, § 2º da CLT, que traz a solidariedade passiva, veoms somente sobre responsabilidade patrimonial. A Súmula 129 fala da operacionalização do contrato. Isso não caracteriza contratos distintos. Nesse contexto, quem seria empregador? O grupo, e não cada empresa. A carteira de trabalho do empregado pode estar assinada por qualquer uma delas, e ele trabalha, mesmo assim, para o grupo todo. Alguns chamam de teoria da solidariedade ativa. Poucos são os autores que encaram essa situação como solidariedade ativa, e o fazem porque cada uma das empresas pode exigir, por conta própria, o trabalho do mesmo empregado, que não deixa de ser uma prestação, uma obrigação dele. Dentro dessa teoria, temos um contrato para duas ou mais empresas, e, nessa situação, pode-se pedir uma equiparação salarial. Se A trabalha para duas empresas ganhando R$ 1.000,00, enquanto B trabalha só para uma ganhando R$ 1.500,00, A poderá pedir a equiparação por exercer a mesma atividade.

É possível também a distribuição de lucros, se houver previsão no contrato de trabalho de somente uma delas.

O que tem de mais efetivo é a previsão legal. Essa teoria da solidariedade mista ainda está imersa em discussões.

Soma dos períodos de serviço: accessio temporis. Digamos que no primeiro momento alguém esteja trabalhando na empresa B por 8 anos, e depois ele seja transferido para a empresa A para trabalhar por dois anos. Se em A há uma política de vantagem para quem tenha 10 anos, ele não precisaria cumprir mais 10 anos de carreira depóis de começar a trabalhar na empresa A, pois A e B são do mesmo grupo.

Note que a Súmula não é clara com relação à gestante que, demitida da empresa 2, pede para ser reintegrada à 1, que não tinha política de rejeição a empregadas que fiquem grávidas.

O grupo não tem personalidade jurídica, mas se divulgam faticamente como grupo de empresas que têm mesmos administradores, mesmos órgãos, mesmos advogados, mesmos prepostos, etc.

No final das contas, quando o TST estabeleceu a Súmula 129, não se sabia que ela geraria tantos problemas. Foi a doutrina que, com base na leitura da Súmula, começou a entender melhor.

Conclusão: o que surgiu foi a teoria da solidariedade mista, que entende que tanto as empresas do grupo são solidariamente responsáveis com relação ao crédito trabalhista (patrimonialidade da obligatio), o empregado poderá trabalhar para qualquer das empresas do grupo, tendo direito à soma dos tempos de serviço, à reintegração em outra delas, e terá acesso aos planos de uma empresa que atinge a outra.

Agora vamos para a Súmula 205 do TST, atualmente cancelada, mas logo veremos por quê: “O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.” Antes de discutir o cancelamento, vamos entender como era a súmula. Por que isso? Porque o responsável solidário não pode ser sujeito passivo na execução? Estamos falando de efeitos de uma sentença. Significa então que estamos falando de coisa julgada. E, nisso, até o art. 5º, inciso LIV da Constituição é claro: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Ao falar em devido processo legal, lembramos de contraditório e ampla defesa. Em suma: se a empresa não participa do processo, ela não pode ser condenada, exatamente porque não teve direito ao contraditório.

A pergunta é: por que essa Súmula foi cancelada, já que ela está alinhadíssima com o art. 5º da Constituição? É por que muitas vezes as empresas se escondem mesmo, e o empregado não consegue identificar quem é que faz parte do grupo. Nem mesmo o advogado descobre. Isso fez com que se adotasse a prática do advogado de ajuízar em face da empresa, e, durante o tempo do processo de conhecimento, se o advogado eventualmente descobrir quem são as outras empresas do grupo e conseguir provar sua existência, ele executará o grupo na fase de cumprimento de sentença. O TST entendeu, então, que essa súmula prejudicava o empregado na medida em que impedia a execução das outras empresas do grupo. Conclusão: pode-se imputar a responsabilidade a uma empresa que não tenha participado do processo. O que está subjacente é a proteção ao empregado.

Note a possibilidade de alcançar o patrimônio dos sócios, com o instituto da desconsideração da pessoa jurídica. Vezes há em que o juiz sequer lê o pedido de declaração de existência de um grupo de empresas para satisfazer a dívida trabalhista do empregado e parte imediatamente para a desconsideração da pessoa jurídica da sociedade. Quando um sócio for citado da demanda de seus bens pessoais, aí sim ele resolverá pagar corretamente.

Terminamos o grupo de empresas.

 

Sucessão empresarial

É uma figura semelhante à dos grupos de empresas no que tange às causas: Temos a pulverização das empresas (frequentes transformações empresariais), e a despersonalização física do empregador. Não se fala mais em grupo, mas sim em sucessão de empresas, em aquisição, fusão, cisão. A nova empresa deve pagar os valores devidos pelas empresas originais? Vamos ver a CLT. É um assunto bastante discutido na doutrina em virtude da imprecisão legal.

Começamos pelo art. 10: “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.” Então, se tivermos uma alteração na estrutura jurídica, como um sócio de uma LTDA que detém 70% das quotas e as aliena todas, temos uma alteração na situação jurídica daquela sociedade, e isso poderá trazer consequências para o empregado. Ou se, por outro lado, os sócios resolvem investir e transformar a sociedade em sociedade anônima, temos uma alteração na estrutura jurídica da empresa. O que se diz é que não são afetados os direitos adquiridos pelos empregados. Significa que se eu, empregado, tenho direito a um adicional noturno, quando a empresa se tornar sociedade anônima eu mantenho o direito. Se tenho férias, adicional de insalubridade, etc, todos os direitos deverão estar resguardados depois da transformação. O que está por trás disso é o princípio da continuidade do contrato de trabalho. Significa dizer que o empregado fica pendurado no patrimônio do empregador.

Se há mudança na propriedade da empresa ou na estrutura, o patrimônio do empregador continuará vinculado ao empregado. O vínculo jurídico permanece, mas não só ele: a própria qualidade do contrato é mantida. O novo empregador recebe os contratos na qualidade em que estavam. Então, se alguém recebia uma gratificação que correspondia a 70% de seu salário, essa gratificação não poderá ser diminuída para, por exemplo, 50%.

E o caráter intuitu personae do contrato? Com relação ao empregado, o contrato de trabalho é personalíssimo, o que significa que ele não pode ser substituído. E em relação ao empregador? Não, justamente em virtude do direito que ele tem de alienar no estabelecimento comercial. É a liberdade de iniciativa, garantida na Constituição.

 

Fundamentos

Um deles é o próprio princípio da continuidade do contrato de trabalho. Como ele permanece realizando a mesma atividade, o trabalho é continuo, o que significa que cabe ao empregador o ônus de provar que o trabalho se interrompeu. Isso caracterizará continuidade do contrato, com todas as vantagens previstas para os dois lados.

E o risco do negócio? Também é do empregador. Significa que ele poderá alienar, transformar, incorporar se quiser, justamente por isso.

 

Hipóteses de sucessão

Transformação: o que é? “A transformação é a operação pela qual a sociedade, independentemente de dissolução e liquidação, passa de um tipo social para outro” (Dylson Dória). O que temos é, por exemplo, uma sociedade limitada se transformando em sociedade anônima. Os direitos do empregado são mantidos.

E na incorporação? “Operação em que uma ou mais sociedades são absorvidas pela incorporadora, permanecendo inalterada a identidade desta, que, por via de conseqüência, assume todas as obrigações das sociedades incorporadas.” (Amador Paes de Almeida)" é pouco utilizada porque se perde o contato com os clientes e com os credores. Não muito esses últimos, que, pela necessidade, irão descobrir a sucessora. Mas a identidade de um estabelecimento comercial é importante mais pela preservação da clientela e não do contato próximo com os credores.

Cisão: É a “a operação pela qual uma sociedade empresária transfere para outra, ou outras, constituídas para essa finalidade ou já existentes, parcelas do seu patrimônio, ou a totalidade deste. Quando a operação envolve a versão de parte dos bens da cindida em favor de uma ou mais sociedades, diz-se que a cisão é parcial; quando vertidos todos os bens, total. Neste último caso, a sociedade cindida é extinta” (Fábio Ulhoa Coelho). Se o empregado estiver na empresa originária e for para a sucessora, ele irá buscar a responsabilidade junto ao sucessor.

 

Requisitos para caracterizar a sucessão

Primeiro: o estabelecimento é uma unidade econômico-jurídica que passa de um a outro titular.

Segundo: a prestação de serviço pelos empregadores não sofra solução de continuidade. O que existe é que é um novo proprietário. Há uma sucessão da pessoa que dirige a empresa, que tem a própria empresa como seu patrimônio, como objeto de seu direito. Se esse novo empregador conduz a mesma atividade, caracteriza-se a sucessão. se, entretanto, o estabelecimento físico é transformado em outra atividade, não há sucessão.

Nisso surgem questões sobre leis que não são muito claras. Falta uma norma que tenha um texto tão cristalino como “o sucessor é responsável pelos débitos do sucedido em todas as obrigações trabalhistas”. Tudo que temos é entendimento jurisprudencial. Na jurisprudência também encontramos que essa sucessão pode ocorrer antes ou depois da extinção do contrato de trabalho.

Leiam o roteiro antes de vir à aula!