Na aula passada vimos o Direito
Coletivo. Falamos sobre
convenção coletiva, acordo coletivo de trabalho, partes, alcance,
autonomia
privada coletiva.
Temos mais quatro aulas, entre elas
vamos voltar a falar de
Direito Coletivo na segunda que vem e fazer uma revisão na quarta-feira
posterior.
Nessa aula não haverá chamada.
Vamos tratar hoje de salário e
remuneração, seguindo nosso
plano de curso, na Unidade Didática IV.
O salário define-se pelo
valor pago pelo empregador diretamente ao empregado como
contraprestação pelo
serviço prestado. Dentro dessa definição, temos ideias
interessantes.
Primeiro, no sentido de que é pago pelo empregador e não por terceiro.
O que
vem de outra pessoa, ainda que pelo trabalho e diretamente ao
empregado, não
pode ser salário. Às vezes entramos numa farmácia e o vendedor quer nos
empurrar
outro remédio. Ele recebe não do farmacêutico, seu chefe, mas ganha uma
comissão ou percentagem do laboratório fabricante daquela droga. O
empregador é
em intermedeia, mas o valor é pago pelo fabricante do remédio empurrado.
Outro aspecto é que o salário é pago
para diretamente o
empregado. Significa que não pode ser pago para terceiros. É depositado
na
conta dele, e de nenhum intermediário. Para isso existe a conta
salário.
A natureza do salário é puramente
trabalhista, pelo serviço
prestado. Se o empregador tiver outra dívida para com o empregado, essa
dívida
será de natureza civil, e não trabalhista, portanto não poderá haver
compensação, que só é cabível para dívidas de mesma natureza.
São esses os três caracteres.
Constituição
do
salário
Como se constitui o salário? Se
virmos bem, há o salário base, e em
seguida estudaremos
vários tipos de adicionais. Os adicionais constituem o salário. O
salário base
pode ser também chamado de salário legal, salário de base negocial,
salário
contratual. Veremos os tipos de salário no semestre que vem. Hoje vamos
ver a
forma e modo de pagamento do salário.
O salário fixo é denominado salário
base, que serve de
baliza para o cálculo de várias gratificações. Se o empregador dever,
digamos, 25%
a título de alguma gratificação ao empregado, esse percentual incidirá
sobre o
salário base. O salário base, como diz o próprio nome, servirá de base
para o
cálculo da maior parte das outras gratificações.
Depois temos o adicional
noturno, o primeiro adicional a de no mínimo 20%, pago para o
período das
22:00 às 5:00, sendo a hora computada a cada 52 minutos e 30 segundos.
Também
estudaremos com detalhes no mês que vem, mas cabe a nós, em Direito do
Trabalho
I, fazer uma introdução dessas parcelas.
No meio rural temos diferentes
períodos noturnos. Na
pecuária, o período noturno é o que se inicia às 20:00 e vai até às
4:00, oito
horas, mais do que no meio urbano, que são sete, apesar de cada hora
“urbana”
ser de 52 minutos e meio e não 60. Por que isso? Porque das 22:00 às
05:00
temos sete horas; se multiplicarmos 7 x 60 minutos por hora teremos 420
minutos. Se pegarmos esses 420 minutos e dividirmos por 52,5 minutos,
teremos
oito horas. Então, no final das contas, no período noturno de 22 às 5
temos
oito horas noturnas, e não sete. O trabalhador urbano tem o benefício
de, além
do adicional de 20%, cada hora ter duração legal menor. Resumindo:
pegamos as
sete horas, multiplicamos pelos 60 minutos e dividimos por 52 minutos e
meio.
Assim chegamos a oito horas.
Na pecuária o horário noturno é das
20:00 às 4:00 e na
lavoura é 21:00 às 5:00, esta com 25% da hora normal, enquanto aquela
deve ser
paga com no mínimo 20% o valor da hora normal.
A hora normal é baseada no valor do
salário. Portanto,
quando há aumento nele, há reflexo em todas as demais parcelas. Por
isso que a
redução cabível na convenção coletiva é de salário e de jornada.
Adicional de
insalubridade
A condição de insalubre não significa
risco de vida, mas um
mal à saúde, em lugares que testam a capacidade de resistência do
empregado. O
conceito legal de insalubridade está no art. 189 da CLT: “Serão
consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por
sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados
a
agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em
razão da
natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus
efeitos.”
Há normas regulamentadoras
específicas sobre os índices de
insalubridade. Art. 192: “O exercício de
trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância
estabelecidos
pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional
respectivamente
de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por
cento) do
salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo,
médio e
mínimo.”
Houve uma ação direta de
inconstitucionalidade tratando
sobre isso sob o fundamento de que o salário mínimo não pode servir de
referência ao pagamento de outra parcela. Inclusive há a Súmula
Vinculante nº
4: “Salvo nos casos previstos na
Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de
base de
cálculo e vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser
substituído por
decisão judicial.” Dessa forma, o professor entendeu que o
adicional de
insalubridade também não poderia ter como parâmetro o salário mínimo.
Mas a
decisão do STF foi de que, embora o adicional não possa ser calculado
com base
no salário mínimo, as coisas permanecerão assim até que lei ou
convenção
coletiva trate de maneira diferente.
Não se pode oferecer qualquer
vantagem ou parcela baseada em
fator inindexável.
Esse índice de insalubridade tem
relação com a frequência e
nível de contato com o ambiente perigoso ou materiais danosos. O
advogado deve
pedir o elemento certo, e a perícia também tem que entender qual é o
elemento
insalubre que se encontra ali.
O grau de insalubridade é fixado pelo
Executivo, por uma
portaria do Ministério do Trabalho. Variará com a toxidade da
substância a que
o empregado é exposto e com o tempo de exposição.
Uma aluna também já fez um trabalho
sobre adicional de
insalubridade em virtude de o empregado trabalhar sob o Sol,
discorrendo sobre
o efeito danoso dos raios ultravioleta.
O adicional de insalubridade também é
computado para
explosivos e inflamáveis, que são elementos ensejadores do adicional de periculosidade. Veremos o
detalhamento disso no
semestre que vem. É comutado quando o trabalhador mexe com explosivos,
inflamáveis e substâncias radioativas. Fixou-se o adicional em 30% do
salário
contratual: “São consideradas atividades
ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo
Ministério do
Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho,
impliquem o
contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco
acentuado.
§ 1º - O
trabalho em
condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30%
(trinta
por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de
gratificações,
prêmios ou participações nos lucros da empresa.” É o art.
193, § 1º. Voltaremos
a ver na aula sobre Direito Coletivo que ainda temos por ver.
Adicional de
transferência: já vimos bastante.
Adicional de
horas
extras: também chamado de serviço extraordinário. Quando
falamos em horas
extras, estamos nos referindo a uma hora normal com mais um adicional
de no
mínimo 50%, fixado pela Constituição. Não se pode flexibilizar esse
percentual.
Não cabe renúncia nem transação por ser considerado direito mínimo de
50%.
O trabalhador em domicílio não tem
direito a horas extras. Falamos
daquele que é liberado pelo empregador para trabalhar em casa, usando
equipamento próprio ou fornecido. Este empregado tem grande
flexibilidade, e pode
trabalhar à hora que quiser. A casa passa a ser um prolongamento do
estabelecimento do empregador.
Também deve-se ponderar: se
entregar-se para o empregado em
domicílio o trabalho que deveria ser feito por quatro ou cinco pessoas,
então
ele está trabalhando com horas extras.
Salário
complessivo
está na Súmula 91 do TST:
“SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e
21.11.2003
Nula é a
cláusula
contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender
englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.”
O empregador não pode colocar nas
parcelas normais o salário
base e as horas extras. Elas têm que ser discriminadas isoladamente no
contracheque. Salário complessivo é proibido, pois retira do empregado
a capacidade
de determinar. O Judiciário entende que salário condensado, aquele que
reúne a
soma do salário base mais adicionais numa única linha, explicitando um
único
valor é considerado salário base, e tudo terá que ser recalculado. É
uma
punição ao empregador. Atenção advogados de empregadores!
Adicional de
penosidade: está na Constituição, apesar de não definir o que
é ambiente ou
elemento penoso. Um exemplo que assim foi considerado é o trabalho do
entregador que tinha que levar colchões até o oitavo andar de um
prédio, subindo
de escada. Mas não temos ainda uma norma infraconstitucional que regule
o que seja
isso.
Não é fácil alegar que o sujeito que
trabalha sobre o Sol
trabalha penosamente, pois há muitos trabalhando sob o Sol. Até
professores de
natação podem se encaixar nessa descrição. O espaço para a definição é
na
convenção e no acordo coletivo. Uma vez pactuados, não há como o
empregador se
recusar a pagar.
Os autores dizem que o adicional de
penosidade seria um
adicional por raciocínio residual.
O
trabalho que for com excesso de jornada não seria penoso pois seria o
realizado
com hora extra; também não seria um trabalho pós-transferência, nem por
insalubridade, periculosidade ou noturno. Assim que se determina, de
acordo com
a doutrina.
Prêmio
É um salário vinculado a fatores de
ordem pessoal do
trabalhador. Podem-se oferecer prêmios a motoristas de ônibus que não
batem o
veículo durante um ano, ou o funcionário de loja de eletrodomésticos
que venda
mais de R$ 50 mil por mês. Existe uma diferença entre comissão
e percentagem.
Esta é o percentual sobre uma venda, pago pelo empregador em favor do
empregado. A comissão é a unidade
fixa dada em moeda, um valor absoluto. Exemplo: pagamento de R$ 3,00
por
cadeira vendida. Então não confundam: não existe “comissão de 5% pelo
trabalho”.
Encontrávamos muito essa expressão nos problemas de Matemática do
Ensino
Fundamental.
Também é denominado “salário por
produção” ou “salário por
rendimento”.
A redução de percentagem está vedada
na Súmula 372, inciso
II, também do TST: “Mantido o empregado
no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o
valor da
gratificação.” De qualquer forma, tanto faz pagar valor
absoluto ou
percentual.
Pode-se pagar como forma única de
pagamento, desde que o
pago seja no mínimo igual ao valor do salário mínimo ou do salário
negocial.
Deve haver complementação caso não alcance. Exemplo: o contrato de
trabalho de
um empregado prevê que ele receberá R$ 800,00 mais R$ 1 para cada chave
de fenda
vendida. Se ele não vender nenhuma, ele deverá receber R$ 800,00. Se
vender
400, ele deverá receber R$ 1.200,00. Nunca menos que 800, que é seu
salário
negocial. Ao mesmo tempo, se ele assinou um contrato em que está
previsto que
ele não receberá nada de salário base, mas ganhará R$ 4,00 para cada
estátua
fabricada, o que acontecerá se ele fabricar apenas 100 estátuas? Ele
não deverá
receber R$ 400,00, que é um valor inferior ao salário mínimo; ele
deverá ser
compensado na medida até atingir o valor do salário mínimo. Se fabricar
128
estátuas, ele receberá exatamente R$ 512,00, o valor do salário mínimo,
e não
deverá haver compensação. Se, finalmente, ele fabricou 150 estátuas,
ele fará
jus aos R$ 4,00 x 150 = R$ 600,00, nada menos.
Gratificações
A gratificação é oferecida pelo
empregador ao empregado de
forma reiterada, habitual. Se for eventual, ela não
tem natureza salarial. Sendo habitual, integra-se ao salário
para se fizer cálculo em cima daquilo. O 13º salário, por exemplo, tem
que ser
pago em cima desse valor desde que essa gratificação seja dada de
maneira
reiterada.
Art. 457, § 1º da CLT: “Compreendem-se
na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do
salário
devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do
serviço, as
gorjetas que receber.
§ 1º -
Integram o
salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões,
percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos
pagos pelo
empregador.”
E Súmulas 207, STF... “As
gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se
tacitamente
convencionadas, integrando o salário.”
...e 152, TST: “O
fato
de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de
liberalidade não
basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito.”
Há os tipos de gratificações:
mensais, bimestrais,
trimestrais, etc., de função, de festas, de tempo de serviço, entre
outras.
Terminamos as figuras que constituem
o salário.
Remuneração
Precisamos passar por três correntes
para diferenciá-la do
salário e defini-la.
O art. 3º da CLT, como sabemos,
define empregado como aquele
que trabalha mediante salário, e
não mediante remuneração.
A primeira diz que o salário é igual
à remuneração. Essa
discussão não é boba pois o Código de Processo Civil diz que “o salário
é
impenhorável.” E a remuneração, é? Vai depender do entendimento.
Entende-se que
o valor pago por terceiro pode ser penhorado, enquanto o salário, pago
pelo
empregador, não. A gorjeta dada por laboratórios a balconistas de
farmácia pode
ser penhorada.
Outra corrente afirma que remuneração
é tudo que acabamos de
ver, inclusive salário. Seria o salário mais as demais parcelas.
Terceira corrente: art. 76... “Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e
paga diretamente
pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem
distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em
determinada época e região do País, as suas necessidades normais de
alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.”
...e art. 457 da CLT: “Compreendem-se
na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do
salário
devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do
serviço, as
gorjetas que receber.” Conjunto de parcelas pagas diretamente
pelo
empregador. A remuneração envolve, também, a gorjeta. Esta é a corrente
dominante.
O TST já julgou que o agrado dado por
laboratórios aos
empregados de farmácias tem natureza de gorjeta, pois é pago por
terceiro. Não
pode ter natureza salarial. Bem como o empregado que, trabalhando para
determinada empresa, é cedido para outra, mas sem findar o contrato com
seu
empregado original: se receber algo da empresa para a qual estiver
trabalhando,
isto será considerado gorjeta. A remuneração envolve essa gorjeta,
enquanto o
salário é somente a parte paga pelo seu próprio empregador.
Quanto a essa matéria, há divergência
para todos os lados.
Elementos da
remuneração
Gratificação dada eventualmente não
tem natureza salarial,
então podemos dizer que a remuneração tem, como um de seus caracteres,
a habitualidade. Então, se o
empregador
pagar ao empregado uma gratificação eventual, ela não terá natureza
salarial. Significa
que não se computa férias, 13º nem adicionais sobre ela. O Fundo de
Garantia
por Tempo de Serviço é formado por 8% do que é pago. Se o empregador
der uma esporádica
gratificação de R$ 1.000,00 ao empregado, sobre esse valor incidirá 8%
de FGTS,
e serão devidos R$ 80,00 ao empregado pelo empregador. Mas esses R$
1.000,00
não servirão de base para o cálculo de nenhuma outra gratificação,
sejam
adicionais ou 13º salário.
Outro elemento é a periodicidade.
Significa que o salário deve ser pago periodicamente, com período nunca
superior a um mês.
Quantificação: deve-se dizer qual o
valor a ser pago.
Essencialidade: não apenas a
remuneração, mas o próprio salário
é essencial à vida do empregado. Ele tem uma natureza de sobrevivência,
alimentícia. Não apenas em alimentos propriamente ditos, mas mais
abrangente
ainda: o que se espera de um trabalhador? Ele tem que sustentar uma
família,
cuidar de sua segurança, vestimenta e planos de vida.
Reciprocidade: o empregador paga em
contraprestação em
virtude do que foi prestado pelo empregado. É a obrigação de mão dupla
entre o
trabalho e o salário. O trabalho está relacionado a uma obrigação de
fazer, enquanto
o salário está relacionado a uma obrigação de dar.
Formas e
modos de
pagamento do salário
Aqui temos uma discussão de o que é o
que. O que é uma forma
de pagamento, e o que é um modo de pagamento. A doutrina diverge muito.
Primeiramente, paga-se em moeda
corrente. Art. 463, CLT: “A prestação, em
espécie, do salário será paga
em moeda corrente do País.
Parágrafo
único – O pagamento
do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como
não
feito.”
Se feito de outra forma, é
considerado pagamento sem efeito.
Quem paga mal paga duas vezes. Não se pode, por exemplo, pagar em Euro
ou
Dólar. Isso está coerente com a “cláusula ouro”: os valores devem ser
pagos em
moeda corrente. É um instituto de Direito das Obrigações. A exceção é o
técnico
estrangeiro, que, quando pago em moeda estrangeira, tem sua relação
regida pela
lei estrangeira; se se paga em moeda nacional, usa-se a lei nacional.
Observação: não se considera
transferido o sujeito que for
contratado aqui para começar a trabalhar já em outro lugar.
O salário também pode ser pago em
bens: chama-se “salário
utilidade” ou “salário in natura”.
Art.
458: “Além do pagamento em dinheiro,
compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação,
habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa,
por força
do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso
algum
será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
§ 1º Os valôres atribuídos às
prestações "in
natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada
caso,
os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo [...]”
O salário não pode ser pago em
bebidas alcoólicas ou drogas
nocivas. O § 2º excetua do salário aquilo que for dado pelo empregador
para o
trabalho, e não pelo trabalho. E se
o
empregador fornece um carro para o empregado fazer entregas, mas dá-lhe
a
liberdade para passear com ele nos finais de semana? Se não há
preponderância
de um uso sobre outro (para o trabalho ou pessoal), o Judiciário
entendeu que então
não tem natureza salarial.
Art. 82: “Quando
o
empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário
mínimo, o
salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm – P, em que
Sd
representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos
valores
daquelas parcelas na região, zona ou subzona.
Parágrafo
único – O
salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por
cento) do
salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona.”
Este artigo fala dos percentuais que
poderão ser pagos in natura e qual
parte deverá
obrigatoriamente ser paga em dinheiro. No máximo 70% poderá ser pago in
natura,
já que a lei reserva um mínimo de 30% a serem pagos em dinheiro.
A Súmula 258 do TST também trata do
tema. Diz que deve-se
considerar como in natura não
exatamente o percentual, como se faz com o salário mínimo, mas sim o
valor
recebido pela pessoa. Se a pessoa mora em uma casa locada, ao custo
mensal de
R$ 2 mil, o empregador poderá custear o aluguel, o que significa que o
trabalhador recebe R$ 2 mil para morar naquela casa. Esse valor é
considerado. Se
o empregador também oferece, anualmente, viagens ao empregado para
passear com
a família, isso será pelo trabalho e não para o trabalho. Também
deve-se converter
para se aferir o valor recebido. Eis a Súmula: “Salário-utilidade.
Percentuais. Os percentuais fixados em lei relativos
ao salário “in natura” apenas se referem às hipóteses em que o
empregado
percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da
utilidade.”
O salário in natura tem um reflexo grande em favor do empregado.
Pagamento deve ser feito por depósito
bancário, em conta
salário em nome do empregado, aberta em ajuste com o empregador. Essa
conta só
terá essa destinação.
Também pode ser pago em dinheiro em
mãos ou em cheque. É
dever do empregador comprovar os pagamentos.
Modos de aferição do salário: art.
7º, inciso VII da
Constituição: “São direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de
sua
condição social: [...] garantia de salário, nunca inferior ao mínimo,
para os
que percebem remuneração variável;”. Pode-se pagar salário
por tempo
trabalhado, no máximo por mês. Não se pode pagar salário com intervalos
superiores a um mês, exceto comissões.
Resultado obtido em função da
produção: não se considera o
tempo. O mesmo para pelas ou trabalhos executados e os próprios
comissionistas.
Tarefa realizada em determinado
tempo: o empregado pode se
retirar da empresa ao terminar a tarefa à qual foi designado. Não se
faz mais
isso porque o melhor para o empregador é aproveitar o empregado ao
máximo.
Salário
mínimo
Previsto no art. 76 e seguintes da
Consolidação: “Salário mínimo é a
contraprestação mínima
devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive
ao
trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e
capaz de
satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades
normais
de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.”
Temos um salário mínimo de 510 Reais,
um valor relativamente
baixo em comparação com países desenvolvidos.
O salário mínimo é devido mesmo em
caso de empreitada ou
pagamento feito por peças produzidas.
Sua composição está no art. 81. “O salário mínimo será determinado pela fórmula Sm =
a + b + c + d + e,
em que "a", "b", "c", "d" e
"e" representam, respectivamente, o valor das despesas diárias com
alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte necessários à
vida de
um trabalhador adulto. [...]”Já vimos aqui. Se o salário for
oferecido in
natura, o empregador ainda deverá um salário em dinheiro igual ao
salário
mínimo menos as parcelas mencionadas no art. 82.
Quanto à Súmula 258, o valor daquela
utilidade tem que ser
observado. O empregado tem o ônus de demonstrar seu valor. O empregado
não deve
deixar de pedir, mas deve indicar a fonte.