Vamos ver hoje as fontes do
Direito do Trabalho. Está na unidade didática I (introdução). Estamos encerrando-a
agora. temos no máximo mais uma aula sobre esta unidade, que vale como
introdução ao estudo do Direito do Trabalho.
Natureza jurídica do Direito do
Trabalho
É pública, privada ou mista?
Sendo de Direito Público, seria em virtude do caráter administrativo que tem o
próprio Direito, quando que na CLT temos a previsão de multa, autuação, medidas
a serem tomadas pelo Ministério do Trabalho, nulidade do contrato conforme o
caso do art. 9º da Consolidação: “Serão nulos de pleno direito os atos
praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos
preceitos contidos na presente Consolidação”, entre outros.
Pelo princípio da primazia da
realidade, aquela situação em que uma empregada é contratada como doméstica mas
acaba realizando função de secretária, seu contrato de trabalho será nulo de
pleno direito. Daí vemos um caráter imperativo do art. 9º da CLT. Os pedidos
feitos à jurisdição trabalhista são em geral para pedir a declaração de
nulidade de algum contrato ou cláusula, bem como coisas estatutárias, como
férias ou dispensa do empregado por justa causa. A CLT nem fala em advertência,
mas em suspensão e dispensa sem justa causa. Esse é o caráter público.
O caráter de Direito Privado é aquele
em que verificamos a existência de dois elementos, dois sujeitos, empregado e
empregador, com vínculo obrigacional entre eles. A principal tarefa do empregador
é pagar e dar trabalho, não apenas pagar. O trabalho está ligado à dignidade da
pessoa, e assim o ser humano se constrói. Se o vínculo se mantém sem trabalho,
há uma depreciação, um desrespeito à dignidade da pessoa humana. Esse “deixar
ao léu” está ligado à figura do assédio moral, quando se contrata a pessoa e se
isola-a dentro da empresa, ou se atribuem a ela tarefas muito abaixo de suas
qualificações. Lembrando que o ato isolado pode caracterizar constrangimento,
mas não assédio moral, que requer habitualidade. Para este, tem que haver
habitualidade e uma conduta maquinada pelo chefe ou superior.
Prevalece a faceta de Direito
Público.
As fontes do Direito do Trabalho
Com relação às fontes
especificamente, temos um conteúdo na obra de Orlando Gomes, em Curso de
Direito do Trabalho. Diz o autor que existem dois tipos de fontes: as primárias, que são as que dizem, entre
outras coisas, como está ocorrendo o contrato, qual a previsão, onde se reputa
celebrado, etc. Se da fonte emana um direito, temos que identificar a fonte.
Identificando a fonte, localizamos o direito. Daí podemos elaborar uma petição,
uma contestação, um recurso. Em geral é o próprio contrato individual. Se você
for procurado como advogado, a primeira coisa a perguntar ao novo cliente é
onde está o contrato. O princípio da primazia da realidade será usado
exclusivamente quando ele for contrário ao previsto no contrato. Se,
entretanto, o contrato convergir com o que de fato acontece no dia-a-dia, eles
estão “casados”, e não deverá haver problema. Havendo divergência, prevalece o
fato, e não a previsão formal. Esse é um importante princípio do Direito do
Trabalho: o princípio da primazia da realidade.
Fontes imperativas: são, como diz Orlando, externas. Têm força cogente e
temos uma classificação:
1. Fontes
de produção estatal
2. Fontes
de produção profissional
3. Fontes
de produção internacional
4. Fontes
de produção mista.
O que é tudo isso?
Veja o art. 7º da Constituição. O
legislador constituinte estabeleceu o FGTS, adicional noturno, seguro-desemprego,
e muitas outras garantias. Este artigo contém tudo que estudamos durante o
semestre. Então vamos ver de maneira diluída ao longo das duas disciplinas de
Direito do Trabalho, e apontaremos aqui para a Constituição.
Fontes de produção estatal: Constituição, Emenda Constitucional,
com seu devido quorum de aprovação, lei complementar, que é aprovada por
maioria absoluta dos parlamentares. E a lei ordinária, com quorum exigido de
maioria simples: presença da maioria absoluta, mas maioria dos presentes; medidas
provisórias, que substituíram o Decreto-lei, e os regulamentos: atos do
Executivo, que tem seu poder regulamentar, e busca destrinchar a lei. Por
exemplo: se temos a lei do estagiário, temos um regulamento que trata da lei do
estagiário, e assim por diante. Há decretos executivos e decretos autônomos.
Têm boa referência no art. 59 da Constituição. Lembrem-se do princípio da norma
mais favorável: a norma estatal posterior tem que ser mais favorável que a
anterior, e também a mais favorável deverá ser aplicada apesar de ser
hierarquicamente inferior.
Fontes de produção profissional: essa fonte é específica do Direito
do Trabalho. Não há nada parecido com outros ramos do Direito. É a chamada convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho.
O que é convenção? Art. 611 da
CLT: “Convenção Coletiva de Trabalho é o
acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos
de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho
aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais
de trabalho.”
Sindicato de empregadores e
empregados, numa base territorial, estabelecem uma convenção. Interferem na
relação individual empregado-empregador. Mas veja bem que algumas convenções
podem atingir imediatamente o contrato individual de trabalho. Não há
possibilidade de se estudarem as fontes sem saber os acordos e convenções.
As convenções podem viger por
prazo máximo de 2 anos. Em geral usa-se o período de 1 ano. No final, uma nova
deve ser elaborada, e não ocorre prorrogação tácita.
E no mesmo artigo, no § 1º, temos
os acordos coletivos de trabalho: “É
facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar
Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria
econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa
ou das acordantes respectivas relações de trabalho.”
É facultado aos sindicatos
estabelecer ACT, e não convenção, que será aplicado em uma ou mais empresas que
participem do ajuste. Podem atingir toda a área: o sindicato dos trabalhadores
dos estabelecimentos de ensino particular superiores do Distrito Federal pode
celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com todos os estabelecimentos de ensino
superior particulares do DF. Podemos, portanto, ter uma convenção coletiva e um
acordo coletivo de trabalho, que atinge somente as empresas.
Uma bolsa para doutorado pode
atingir somente o UniCEUB, e não outras instituições. Convenções atingem todas
as empresas representadas por dado sindicato. O que precisamos saber é que as
partes são: sindicato dos empregadores e sindicato dos empregados, na convenção
e, no acordo coletivo de trabalho, sindicato dos empregados (não dos empregadores) e empresas acordantes. Na
convenção, os sindicatos são chamados de convenentes
(não confundir com convenientes).
Outra fonte é o regulamento da
empresa, também chamado de regimento interno. É como se fosse um subordenamento
jurídico. São regras, dentro da empresa, que terminarão vinculando o empregador
e o empregado. A Súmula 51 do TST, que temos que saber, e que fala sobre a
condição mais benéfica, a alteração regimental desfavorável só atingirá novos
empregados. É interessante, portanto, ter no regulamento uma vinculação do
empregado, e como ele deve agir no dia-a-dia; normas de conduta. O regulamento
não é obrigatório; ele está dentro da área de liberalidade do empregador. A lei
não obriga o empregador a elaborar um. Pode-se, por exemplo, exigir que o
empregado use determinada marca de tênis, desde que fornecido gratuitamente.
Tênis assume a característica de uniforme. Pode estar no regulamento, e o
empregado está ciente.
O regulamento adere ao contrato
como um conjunto de normas. Para que tenhamos certeza de que o empregado tomou
ciência, exige-se uma assinatura. Sem a formalidade, caberá ao empregador
provar que o empregado sabia das condições.
O regulamento também pode
restringir locais pelos quais determinados empregados irão transitar, como
datacenters e laboratórios. Não é ferimento à liberdade do empregado pois é a
liberdade do empregador.
Outra coisa importante do
regulamento da empresa é que ele vincula o empregador, no sentido de que ele
está obrigado a agir de determinada forma. Obrigam o Estado também, desde que
não haja conflito de normas.
Quadro de carreira: é constituído
com os padrões salariais e a tarefa de cada um. Algumas empresas afixavam nos
murais uma tabela com duas colunas: função e salário correspondente. Hoje em
dia não se divulga mais o salário de cada função em público. É um quadro
homologado pelo Ministério do Trabalho.
Orlando Gomes diz que o
regulamento e o quadro se constituem fontes do Direito do Trabalho quando e
somente quando tanto empregado quanto empregadores elaboram o próprio
regulamento e quadro de carreira. Daí dizer que é uma fonte de natureza
profissional. Isso se põe à semelhança da co-gestão:
gerenciamento de algo um com o outro, ou empregador gerenciando a empresa com o
empregado. Como o risco é do empregador e não do empregado, não há co-gestão
propriamente dita; há, na medida do possível, uma caixa de sugestões.
Fontes supletivas
Equidade, princípios gerais do
Direito, analogia, integração da norma jurídica, Direito Comparado, jurisprudência,
usos e costumes: art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.)
e art. 8º da CLT (As autoridades
administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou
contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por
equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do
direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito
comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular
prevaleça sobre o interesse público.)
Qual a diferença entre usos e
costumes? A habitualidade? A própria doutrina não é pacífica com relação à
diferença entre as duas coisas. Há quem fale que o costume é uma conduta
repetitiva, realizado de forma voluntária, portanto não há costume de pagar
imposto ou de matar, mas atinge um número significativo de pessoas de uma
determinada comunidade. No caso do Direito do Trabalho, tanto o uso quanto o
costume aderem ao contrato. O costume está ligado a qual princípio? Primazia da
realidade. Os fatos superam a formalidade, e os costumes se caracterizam como
fato. Costume é uma conduta lícita e voluntária.
Já o uso seria visto do mesmo
modo que os costumes, na medida em que, atingem uma pessoa, e não uma
comunidade. No Direito do Trabalho, busca-se caracterizar que o uso é uma fonte
de direito do empregado em relação ao empregador. Usos e costumes são duas
palavras tão ligadas quanto “perdas e danos”.
Jurisprudência: temos súmulas do
Supremo, do TST, do TRT, além do que chamamos comumente de “OJ” e “PN”:
orientação jurisprudencial e precedente normativo. Quando verificamos a CLT,
veremos que, em seus 922 artigos, a Consolidação traz legislações esparsas.
As súmulas do TST são decididas
dentro do pleno. As orientações jurisprudenciais trazem questões individuais e de
direito coletivo. Quando tivemos súmula de Direito Individual, veremos algo na
forma “OJ nº 10, SDI-1”. O que significa? SDI é Seção de dissídios individuais,
letras essas seguidas pelo número 1 ou 2. O número 1 se refere a direito
material enquanto o 2 é para direito processual.
OJ nº 3-SDC: seção de dissídios
coletivos. Essas OJ’s falam de sindicatos, greves, e relações entre sindicatos
e sindicatos, ou sindicatos e empresas. E o acordo individual do trabalho? Se versar
sobre direito material, ele deverá estar disciplinado na SDI-1. Essa é a fonte.
Vá direto nela!
Precedentes normativos: versam
sobre decisões acerca de dissídios coletivos que tenham ocorrido entre
sindicato x sindicato ou sindicato x empresa. São os precedentes normativos da
seção de dissídios coletivo.
À proporção que a OJ vai sendo
aplicada e aceita, ela é transformada em súmula, e passa a ter força maior
dentro da jurisprudência do próprio TST.
Site do Tribunal Regional do
Trabalho: vemos os Verbetes. Funcionam como súmulas. Se for atuar na área
trabalhista, salve todos em seu notebook e, quando tiver uma causa, você terá
acesso rápido. Temos verbetes do pleno e de turmas.
Agora, pegue a CLT e dê uma
paginada, para identificar os precedentes normativos. Isso
cai muito em prova: OJ e súmulas. É grande motor do Direito do Trabalho.
Isso porque a CLT, de 1943, não consegue mais se adequar a toda nossa
realidade.
Fontes de produção internacional
Vamos ver no futuro quando
estudarmos os tratados internacionais sobre normas trabalhistas. Basicamente é
o objeto da OIT.
Hierarquia das normas jurídicas trabalhistas
Busca-se sempre melhorar o nível
de proteção para o trabalhador. Existe, pela CLT, uma limitação exatamente no
momento em que o Estado também participa dessa relação e isso traz reflexos
para outras pessoas, como o cidadão ou o consumidor. Imaginem, por exemplo, se a
TAM resolve dar um reajuste de 100% a seus empregados. Isso seria uma norma
absolutamente benéfica a eles. Mas quem pagaria por esse aumento? O consumidor,
sem sombra de dúvida. Já nos casos em que o Estado estiver envolvido na melhora
da condição dos empregados, ele deverá dar um parecer e autorizar ou não
determinada vantagem para eles sob pena de essa vantagem ser sustentada não
pelo empregador, mas sim pelo consumidor final dos produtos daquela atividade.
Atenção para as fontes de
natureza profissional, que são diferentes de todo o resto do Direito. Elas podem cair. Também entendam a jurisprudência do
TST, as súmulas e as OJs.
De maneira geral, os juízes não
aceitam a aplicação de tais OJs e precendentes normativos em lides individuais.
Usa-se mais as súmula, SDI-1 ou 2. Professor discorda dessa prática. Pode-se
usar até o Código de Defesa do Consumidor, mas não se pode usar a própria
decisão do Tribunal?